Los originales recogidos en este libro tienen origen en el congreso «La ampliación de la Unión Europea y sus repercusiones tributarias sobre las libertades comunitarias » que se celebró en el Instituto de Estudios Fiscales durante los días 28 y 29 de septiembre de 2009 y que es fruto del Proyecto de Investigación SEJ2007-65504 que sobre esta misma temática se ha desarrollado durante los años 2007-2010 y que ha servido para constituir un foro de debate en el que reflexionar sobre determinadas cuestiones de actualidad que se plantean en el ámbito de la fiscalidad internacional, en general, y en la diversa problemática que ha generado la incorporación a la Unión Europea de los nuevos Estados miembros, en particular.

La constitución de una Europa de veintisiete Estados con la incorporación de los países del Este supone un nuevo hito en la historia de este organismo supranacional. No obstante, en todos estos procesos de ampliación suelen surgir problemas de deslocalización fiscal. Así, existe el riesgo de que los nuevos Estados miembros atraigan la inversión de capital extranjero a través de una fiscalidad baja y con unas condiciones laborales favorables para la creación de empleo.

Ante esta política económica de atracción de inversiones el resto de Estados miembros está reaccionando de dos formas. Primero, a través de una reducción de la presión fiscal directa para atraer también capital extranjero en el mejor de los casos, o al menos, no perder lo existente. Segundo, mediante el establecimiento de medidas anti abuso, como la regla de subcapitalización, el régimen de transparencia fiscal internacional o la cláusula convencional del beneficiario efectivo, entre otras. No obstante, muchas de estas medidas podrían constituir serios obstáculos para garantizar el mercado común lo que tropezaría con las libertades comunitarias recogidas en el Tratado de la Unión Europea.

Es evidente que la incorporación de nuevos Estados miembros brinda oportunidades de crecimiento económico, pero también puede generar, si no se ponen los medios técnicos adecuados, algunas posibilidades de fraude fiscal. En esta línea, la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, y al Comité Económico y Social de 10 de diciembre de 2007, COM (2007) 785 final, ha avalado las medidas anti abuso utilizadas por los Estados miembros para evitar el fraude fiscal, señalando que «los montajes artificiales deben ser detectados por la vía de un análisis de comparación sobre el fondo y sobre la forma. Para apreciar la situación sobre el fondo, conviene utilizar elementos comparables tales como la localización de las estructuras de gestión, la presencia física de la implantación y el riesgo comercial correspondiente». También en esta línea, la reciente Resolución del Consejo de 2 de junio de 2010 (10597/10) ha invitado a los Estados miembros a desarrollar definiciones comunes de abuso al objeto de identificar más fácilmente los montajes puramente artificiales (wholly artificial arrangements) que puedan existir para eludir la aplicación del régimen de transparencia fiscal internacional (Controlled Foreign Corporation) o en la regla de subcapitalización (Thin Capitalisation Rule).

Así las cosas, la jurisprudencia comunitaria solo admite restricciones a las libertades comunitarias cuando los Estados corrijan montajes puramente artificiales (entre otros, casos «Centros», «Lankhorst- Hohorst», «Marks & Spencer», «Cadbury Schweppes», «Lammers», «Thin cap Group Litigation», «CFC And Dividend Group Litigation», «Oy AA», «Elisa», «Auer» y «Zwijnenburg») lo que obliga a los Estados a realizar un examen caso por caso (case-by-case basis) para determinar si concurre en la actuación del administrado un motivo económico válido, o si por el contrario, el contribuyente ha pretendido obtener únicamente un ahorro fiscal. Esto impone que la Administración valore la ratio o justificación de la medida en base al test del business purpose exigiendo la prueba de los motivos económicos válidos tal como ya se reconoce por nuestra normativa tributaria. En efecto, el legislador español ha ido reformando fundamentalmente la normativa del Impuesto sobre Sociedades exigiendo al administrado la prueba de los motivos económicos válidos al objeto de poder disfrutar del régimen de exención por doble imposición (v.gr. en la exención para evitar la doble imposición económica internacional del artículo 21.1.b) TR.LIS); de la aplicación de determinados beneficios fiscales (v.gr. la provisión por depreciación de cartera ex art. 12.4 TR. LIS, el diferimiento en la tributación en las operaciones de reestructuración empresarial .art. 96.1 TR. LIS.); o bien, neutralizar la aplicación de una medida antiabuso (v.gr. en el régimen de transparencia fiscal internacional .art. 107.15 TR. LIS, en la obligación de documentar las operaciones de subcapitalización por prestamos entre empresas del grupo en países calificados como paraísos fiscales .art. 21.3 TR. LIS.). Resultan plausibles los ajustes normativos que ha realizado el legislador si bien entendemos que en esa línea podría también extenderse a otros preceptos en el ámbito del Impuesto sobre la renta de las personas físicas, por ejemplo, en relación con la aplicación de la exención para trabajadores desplazados ex art. 7.p) LIRPF, o de la no aplicación de la denominada «cuarentena fiscal» del art. 8.2 del mismo cuerpo legal, entre otros.

Por otro lado, por desgracia la sacralización de las libertades comunitarias amparadas por el Tratado de la Unión Europea y reconocidas por la profusa ya jurisprudencia comunitaria en materia de imposición directa podrían también precisamente avivar las operaciones de planificación fiscal en detrimento de la recaudación tributaria de los Estados miembros.

En este contexto, el Congreso que celebramos en la sede del Instituto de Estudios Fiscales constituyó un enriquecedor encuentro internacional entre funcionarios de la Administración Tributaria, profesores universitarios, así como de profesionales en el ejercicio con objeto de compartir experiencias y constituyó un foro de debate y reflexión respecto del alcance de estas medidas a la luz de las libertades comunitarias. También hubo ocasión de analizar nuevos retos en aras de avanzar en el proceso de armonización de la imposición directa e indirecta, haciendo especial referencia a los distintos proyectos de la Comisión Europea para armonizar la normativa tributaria de los Colección "Estudios Jurídicos"

Estados miembros y, a la vez, evitar fenómenos de doble imposición en el ámbito comunitario. Estas y otras muchas cuestiones de actualidad fueron cumplidamente tratadas en este evento, por lo que agradecemos a todos los patrocinadores del Congreso (IEF, Uría & Menéndez, URJC, AEDAF y KPMG) su ayuda económica que hizo posible la celebración del congreso.

Resulta por ello también digno de mención, y ha constituido para nosotros una enorme satisfacción la importante participación de comunicaciones así como la presencia en el Instituto de Estudios Fiscales de numerosas personalidades del ámbito de la Administración (tanto de la central como de las territoriales), del ejercicio profesional y de cualificados profesores universitarios. Todas estas personas tienen implicaciones muy directas en las soluciones que haya que adoptar en un futuro, por lo que ha servido para que hayamos tenido un enriquecedor intercambio de opiniones resultando, nos consta, muy provechoso para todas las Instituciones representadas y personalidades presentes.

Queremos por ello concluir agradeciendo la gran calidad de las ponencias presentadas, así como el alto nivel científico de las comunicaciones enviadas, lo que hoy, gracias al Instituto de Estudios Fiscales y a la gentileza de los autores, tenemos la suerte de compartir en esta interesante contribución científica.