Con relativa frecuencia los juristas venimos arrastrando afirmaciones, conceptos y descripciones de la realidad que damos por buenas sin haberlas comprobado ni puesto en cuestión durante decenios. Esto suele ocurrir cuando se trata de conocimientos que escapan del mundo jurídico o que, aun perteneciendo a él, son ajenos a la disciplina que se profesa. Con el apoyo en otro autor —naturalmente, jurista, y de la misma especialidad— y en la cita correspondiente de ese mismo autor suele despacharse el asunto. Por eso no es de extrañar que durante décadas el extraordinario civilista Don José María Castán Tobeñas fuera cómoda referencia y cita de autoridad sobre las técnicas de reproducción asistida, y no sólo sobre sus aspectos jurídicos. Pero que sepamos, tan prolífico, capaz e ilustre jurista se cuidó mucho de practicar medicina tan vanguardista en su época, pues no era ésta su especialidad ni su interés directo, sino sus implicaciones jurídicas para el Derecho de Familia. No quiere decirse con esto que ineludiblemente deba acudirse a la bibliografía no jurídica para cualquier estudio que se aproxime de algún modo a otras vertientes del conocimiento, pero sí ha de valorarse previa y críticamente la vigencia de las aportaciones realizadas para el Derecho, sobre todo cuando en ellas pretenda sustentarse alguna tesis o construcción conceptual de relieve para la disciplina jurídica que se profese.
Algo semejante a lo denunciado más arriba podría sostenerse que ha venido ocurriendo durante décadas con los fundamentos de la capacidad de culpabilidad en el Derecho Penal, en particular en relación con los menores. Y si bien respecto a los adultos (al menos en lo que se refiere a la capacidad subjetiva de culpabilidad o imputabilidad) esa tendencia a escribir sin el soporte necesario y directo de las aportaciones más recientes de otras disciplinas en esta materia, como son la Criminología, la Psicología y la Psiquiatría, se ha ido corrigiendo en los últimos años, no parece que lo haya sido de forma suficiente en relación con los niños y adolescentes. En efecto, por lo que se refiere al menor el fundamento de su responsabilidad penal subjetiva se ha fundamentado a lo largo de todo el siglo pasado, sin perjuicio de algunas excepciones, prácticamente en las conclusiones que a este respecto llegó el Psicoanálisis, en particular su gran valedor, Sigmund Freud, que tuvieron amplio y dilatado reconocimiento. Pero aquí nos encontramos con un doble fenómeno, que debía ser rectificado. Por un lado, el hecho de aceptar las aportaciones del Psicoanálisis tal y como fueron estructuradas e introducidas hace décadas en el Derecho Penal y en la Criminología por especialistas de sendas disciplinas, sin ninguna actitud crítica o confirmatoria por quienes se han apoyado en estos autores con posterioridad. Y, en segundo lugar, y lo que es todavía más grave, sin haberse preocupado de comprobar la vigencia de las tesis del Psicoanálisis sobre la personalidad del niño, acudiendo para ello a las fuentes oportunas de la Psicología. Pues, en efecto, estas tesis fueron sometidas a revisión por la Psicología y abandonadas por completo (entre otros motivos metodológicos, por su falta de soporte empírico, pues Freud no tuvo nunca a lo largo de su vida profesional ningún paciente o cliente infantil, basándose sus estudios en las reminiscencias de la infancia que le aportaban sus pacientes adultos con graves alteraciones de la personalidad, de ahí que tuviera una perspectiva de la infancia, indirecta, subjetiva y mediatizada, además de patológica). La revisión y crítica del Psicoanálisis no debe dejarse de tener presente, como se pone de manifiesto en esta obra, puesto que en el Psicoanálisis se han basado de un modo u otro las teorías de los penalistas que han fundamentado la culpabilidad en la capacidad de motivación o normalidad motivacional del sujeto por la norma jurídico-penal. La Psicología evolutiva se ha dedicado a mostrarnos otras formas de conocimiento y comprensión de la personalidad y desarrollo del niño y del adolescente que son de gran interés para el Derecho penal y la Criminología.
En la presente obra, que tengo la gran satisfacción de prologar, de la que es autor Don Andrés Martín Cruz, se realiza un profundo esfuerzo para trasladar al Derecho penal las aportaciones que la Psicología y en especial la Psicología evolutiva han venido realizando durante las últimas décadas para comprender el desarrollo de la personalidad del niño hasta la edad juvenil, en particular sobre los aspectos cognitivos y volitivos, trasladando todo ello al ámbito de la capacidad de culpabilidad jurídico-penal. Hay que advertir que el Dr. Martín Cruz es un jurista y, coherentemente, es ésta la perspectiva que ha adoptado en esta monografía, sin perjuicio de que, como era obligado, se haya basado en los estudios y trabajos de campo realizados por los especialistas en las ciencias del comportamiento humano. Y en segundo lugar, que no se ha limitado a proceder a una mera transferencia acrítica de las aportaciones de una ciencia no jurídica, sino a integrar aquéllas en lo que de relevancia pudieran tener para una mejor comprensión de la capacidad de culpabilidad del niño y del joven en el Derecho penal.
Las conclusiones a las que ha llegado el Dr. Martín Cruz no dejan de ser sorprendentes en muchos casos, partiendo como presupuesto de la capacidad de autodeterminación del ser humano (gradual y progresiva en razón de la edad). En primer lugar, un grupo de ellas no hacen sino confirmar el acierto del legislador sobre el tratamiento diversificado que hace de la responsabilidad penal del menor en atención a diversas franjas de edad (en concreto, las más bajas) que, con notable fidelidad, coinciden con las propuestas de la Psicología evolutiva. De este modo, lo que probablemente de forma intuitiva (al menos si tenemos presente la carencia de estudios recientes en nuestro país sobre esta materia, tanto criminológicos como jurídico-penales) ha resuelto el legislador encuentra su adecuado apoyo y confirmación en otras ciencias implicadas.
En segundo lugar, concluye también el autor que el tratamiento jurídico-penal dado por nuestro legislador para otras franjas de edad juvenil (las más elevadas), consistente en la en principio plena responsabilidad penal (que en el Código Penal español admite revisión entre los dieciocho y veintiún años, y se presume siempre plena a partir de ésta, última entiéndase, únicamente en lo que atañe al desarrollo cronológico de la personalidad y no a otros factores que también pueden afectar a la imputabilidad del sujeto), no se corresponde con los estudios de la Psicología evolutiva, que acreditan el desarrollo todavía sensiblemente incompleto de la personalidad hasta cierta edad (en torno a los veinte años), con carencias que deberían ser tenidas en cuenta por el Derecho Penal, en concreto para atenuar automáticamente, propone, dicha responsabilidad. No obstante, en estos casos podrían entrar en conflicto los fines preventivo-generales de la pena, tanto en su vertiente positiva (afirmación del ordenamiento jurídico), como negativa (intimidación a otros potenciales delincuentes de esas edades), los cuales, no obstante, han de guardar proporción con la culpabilidad real del sujeto (límite de la gravedad pena). Aquellas conclusiones discordantes con las previsiones actuales de nuestro Derecho penal positivo a las que llega el Dr. Martín Cruz le llevan a proponer las reformas pertinentes del Código Penal (en concreto, de los arts. 19 y 69) y de la Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores.
Por otro lado, y como ya adelanté más arriba, los hallazgos del Dr. Martín Cruz sustentados en los estudios de Psicología ponen en cuestión algunos tópicos más, cuya trascendencia no escapará a nadie: los estudios empíricos que ha analizado indican, nos dice el autor, que la capacidad de motivación de la norma es más acentuada durante la niñez –obviamente, a partir de cierta edad- y comienzos de la adolescencia, esto es, cuando el sujeto posee una escasa capacidad de comprensión social y legal, mientras que a medida que avanza en edad durante la adolescencia esa capacidad de motivación disminuye considerablemente, hasta el punto de que en la edad adulta, cuando el sujeto ya ha adquirido una capacidad completa para entender adecuadamente la sociedad y sus normas jurídicas, es un motivo que escasamente se alega para justificar el sometimiento a la ley.
En suma, comparto la oportunidad y el acierto del enfoque tan peculiar que ha dado el autor a su investigación, que tuve la satisfacción de dirigir, pues la bibliografía jurídico-penal española necesitaba de un estudio serio y riguroso como éste que revisara críticamente y pusiera al día para el Derecho penal aspectos tan importantes como son los relacionados con la capacidad de culpabilidad por razón de la edad a la luz de las corrientes más representativas de la Psicología moderna. Sus reflexiones y propuestas, tengo constancia de que muy meditadas, son de extraordinario interés y han ser de gran utilidad, tanto desde una perspectiva dogmática como criminológica y político-criminal, ahora que se vuelve a discutir si la legislación penal sobre menores debe o no someterse a una profunda reforma, cierto que principalmente sobre la conveniencia de mantener el actual régimen de consecuencias jurídicas, aunque lo que se necesita es sobre todo una aplicación inteligente de la mismas y su completo desarrollo instrumental —léase puesta a disposición de recursos y personal cualificado suficientes— por parte de los poderes públicos.


Carlos María ROMEO CASABONA
Catedrático de Derecho Penal
Bilbao, Junio de 2004