El orden natural del mercado es el conflicto que significa la libre competencia, esto es, la lucha entre los competidores; si bien, como todo conflicto sometido a Derecho, en esa pelea no sirve cualquier medio, sino aquellos que están permitidos por el ordenamiento —en rigor, los que no están prohibidos— 1.
Ahora bien, esta precisión no puede llevar a equívoco: la característica primera del mercado es la rivalidad entre los operadores económicos, sin ella esa institución no existe, como tampoco podrá hablarse de libre competencia 2. Esta obligación de competir tiene un contrapeso: el derecho de toda empresa de elegir libremente con quien hacer negocios 3; y una piedra de toque, de prueba de su existencia, la libertad del consumidor para elegir entre los bienes y servicios que los competidores le ofrecen. Cuando la pugna es reemplazada por la paz entre los competidores, sea mediante pactos o acuerdos, sea mediante concentraciones, la libre competencia es puesta en entredicho, incluso puede desaparecer, de ahí la intervención pública en su defensa 4.
Siendo así, ninguna viabilidad debería tener la demanda de una empresa que tuviera por objeto la imposición a un competidor de la obligación de suministrarle determinados productos (McLane frente a Tabacalera, 1997), la obligación de permitir al demandante el uso y disfrute de un bien propiedad de un competidor (Cepsa frente a Gas Natural, 1999, Electra Caldense frente a FECSA-EHNER, Vía Postal frente a Correos y Telégrafos y ALO frente a Telefónica, 2001), o el reconocimiento del derecho a compartir el uso de una infraestructura, el metro, propiedad de un tercero (Telefónica frente a Metrocall 5). Cualquier pretensión de esta naturaleza debería haber sido desestimada de plano, sin más trámite.
Sin embargo, la mayor parte de esas demandas fueron admitidas y se impuso el acuerdo entre los competidores. El Tribunal de Defensa de la Competencia ordenó a Tabacalera la entrega de sus marcas para ser distribuidas por Mc Lane 6. El Ministerio de Industria terció a favor de Cepsa para el uso de la planta de regasificación de Huelva 7. La Comisión Nacional de la Energía reconoció el derecho de acceso de Electra Caldense sobre la red de distribución de FECSA-ENHER 8. La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ordenó la modificación del acuerdo de interconexión a favor de Aló Comunicaciones 9; igualmente, dispuso la suspensión del acuerdo comercial de Metrocall con Vodafone, en favor del uso compartido del dominio público del suburbano 10. Otras quedaron sin objeto 11. A tenor de estas decisiones, es inevitable preguntarse qué tenían estos supuestos de especial como para quebrar una de las reglas vertebrales del mercado: la lucha entre los competidores.
Estas demandas tenían una pretensión común: los reclamantes pedían el uso de determinados bienes, recursos o instalaciones sin los cuales, sostenían, difícilmente podían desplegar su actividad económica, añadiendo que, en caso de serles denegada la pretensión, la competencia llegaría a desaparecer en esos sectores económicos. Esta condición de bien indispensable para competir es reconocible en todos los casos anotados: las marcas de tabaco, las plantas de regasificación, las conducciones de distribución de gas y de electricidad, las redes públicas de telecomunicación, la red postal pública, el espacio subterráneo del metro. Se trata de instalaciones que son imprescindibles para que pueda existir competencia efectiva en una actividad económica determinada: la distribución de tabaco, la comercialización de gas natural y de electricidad, la prestación de servicios de telecomunicaciones, la realización de servicios postales en régimen de libre competencia. Como dice la doctrina comunitaria, lo que caracteriza a estos bienes es que se trata de «una instalación o equipamiento sin la cual las empresas de la competencia no podrían ofrecer sus servicios al público» 12.