Es ya un lugar común calificar la sociedad actual como sociedad del conocimiento, destacando así el papel central que ha asumido la información, especialmente como consecuencia del desarrollo de las tecnologías de la información y del conocimiento. Es también una sociedad del reciclaje, caracterizada por la creciente tendencia a reutilizar, ya sea por motivos medioambientales o estrictamente económicos, unos recursos habitualmente escasos. Entre los que se encuentra una información que —ahora se es consciente— tiene un nada despreciable valor económico.
La información pública, esto es, la información que obra en poder de las administraciones públicas, no es ajena a las notas apuntadas y que caracterizan la sociedad en la que se enmarcan. Como consecuencia de su actividad, en efecto, las administraciones disponen de un gran volumen de información, mucha de ella valiosa para el mercado. De la decisión acerca del destino que pueda darse a ese patrimonio público informativo, así como de las formas y condiciones para su explotación, se ha ocupado la Directiva 2003/98/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de noviembre, relativa a la reutilización de la información del sector público. En su quinto considerando se afirma claramente que: “la información del sector público constituye una materia prima importante para diversos productos y servicios de contenidos digitales y se convertirá en un recurso cada vez más importante con el desarrollo de los servicios inalámbricos de contenidos”. Y se añade: “Una más amplia posibilidad de la reutilización de documentos del sector público debe permitir, entre otras cosas, a las empresas europeas aprovechar su potencial y contribuir al crecimiento económico y a la creación de empleo”.
La obra que se presenta recoge la versión escrita de las ponencias que se realizaron en la “Jornada sobre reutilización de la información del sector público”, celebrada el 16 de septiembre de 2005, en la Universitat Oberta de Catalunya. Su finalidad es analizar los principales problemas jurídicos que plantea la regulación contenida en la Directiva sobre la reutilización de la información pública. Análisis necesario y oportuno en el tiempo, habida cuenta de que sigue sin hacerse efectivo el mandato contenido en la primera de las disposiciones finales de la norma comunitaria: todos los Estados miembros —incluida España, por tanto— deben “poner en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva” antes de julio de 2005. Numerosas son las dudas que esta trasposición suscitan desde un punto de vista jurídico. Contribuir a disiparlas es la meta de este libro.
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A pesar del notable desinterés mostrado por nuestros juristas hasta tiempos muy recientes, lo cierto es que el proceso de comunicación que liga a la administración con los ciudadanos es origen de numerosos y relevantes problemas jurídicos. Qué hacer con la información pública de que se dispone es uno de ellos, pero no el único. A los solos efectos de enmarcar la cuestión de la reutilización de la información del sector público, resulta conveniente hacer una somera exposición de los principales.
Las expresiones “información administrativa”, “información pública” o “información del sector público, si seguimos a la Unión Europea, hacen referencia a un tipo de actividad de la administración que tiene como objeto, precisamente, el suministro de informaciones a los ciudadanos. Esta expresión, por tanto, parece aludir a un proceso comunicativo unidireccional: de la administración como sujeto emisor a los ciudadanos como sujeto destinatario. La realidad demuestra, sin embargo, que son también numerosos los supuestos en que son los ciudadanos quienes suministran informaciones a la administración. Hecho incontestable que ha motivado un cambio en la consideración de los lazos comunicativos que estamos considerando: deja de entenderse como un proceso unidireccional para afirmarse, contrariamente, su carácter bidireccional. Pero además, y dando un paso más, se sostiene que esas dos direcciones posibles de la información no discurren en líneas paralelas, impedidas de encontrarse en punto alguno. Antes al contrario, están esencialmente conectadas, de modo tal que la información que recibe la administración de los ciudadanos, una vez que ha sido debidamente tratada y elaborada en su seno, influye de manera decisiva en aquella otra información que esa misma administración suministra a los ciudadanos. A esta nueva concepción del proceso comunicativo de la administración se alude con la más amplia expresión de “comunicación pública”.
Los problemas jurídicos a los que aludíamos con anterioridad son problemas que se plantean en ese proceso informativo que hemos calificado de comunicación pública. A sabiendas de que supone una simplificación, dentro de ese proceso cabe distinguir las siguientes fases: obtención de la información por la administración, tratamiento y almacenamiento en su seno y, por último, suministro o difusión de la información a los ciudadanos.
La primera fase tiene como objeto la obtención por la administración de informaciones procedentes de los ciudadanos. El primero de los problemas que se plantean en este momento es averiguar si existe una obligación de estos ciudadanos de suministrar las informaciones que requiera la administración. En este punto debe reflexionarse acerca de los límites en la obtención de la información, especialmente en aras a la protección de la privacidad de las personas.
Otro problema de esta primera fase deriva de la posible intervención de terceros sujetos en el proceso de obtención de la información. No siempre es la administración destinataria de la información la que se encarga directamente de recabarla de los ciudadanos que la suministran. Es habitual, en efecto, que esa información sea obtenida por terceros sujetos, especializados en el desempeño de esa función o que se encuentran en mejores condiciones para poderla ejercer. Terceros sujetos que pueden ser de naturaleza privada, por ejemplo, una empresa especializada en el sector contratada por la administración, o bien de naturaleza pública. En este último caso, nos encontramos ante una administración intermediaria en el proceso informativo: obtiene la información de los ciudadanos y la suministra a otra administración que la requiere.
Son muchos los problemas de orden jurídico que se plantean en la fase de tratamiento y almacenamiento de la información en el seno de la administración. Uno de los que pasa más desapercibido tiene que ver con la determinación del sistema informático a emplear y su repercusión en el plano jurídico. A nadie escapa que, en la actualidad, la actividad administrativa de información utiliza como instrumento esencial las tecnologías de la información y el conocimiento: la obtención de la información, su tratamiento, así como su posterior almacenamiento y, finalmente, la difusión y el suministro a los ciudadanos tiene lugar con la ayuda de medios electrónicos y telemáticos. Y estos, a su vez, operan con base en un sistema informático, resultando que existen varios disponibles en el mercado. Pues bien, la elección del concreto sistema informático que va a utilizar la administración tiene repercusiones relevantes en el campo jurídico. De entrada, porque, en aras a garantizar la compatibilidad, puede llegar a imponerse de hecho la utilización de ese mismo sistema a todos aquellos sujetos que quieran usar los servicios informativos de esa administración, ya sean particulares o, incluso, otras administraciones públicas. En segundo término, porque la utilización del sistema informático normalmente se condiciona a la posesión de una previa licencia, para cuya obtención la administración debe pagar. Razón por la que no sorprende el creciente auge de la tesis que defiende el uso por las administraciones de sistemas “libres”, es decir, cuya utilización se abre a todos de manera universal y gratuita. Por último, la determinación del sistema informático puede plantear también problemas en relación con el respeto a la libre competencia. Un ejemplo puede ilustrar esta afirmación. Imagínese que la empresa propietaria de un sistema informático concede una licencia de uso a una administración “madre” en condiciones muy favorables, ya sea porque se trata de una cesión gratuita o de varias licencias por el precio de una. El hecho de que esa administración utilice ese sistema informático forzará a que el resto de entidades públicas que giran en torno suyo e, incluso, aquellos particulares que se relacionan frecuentemente con ella, deban utilizar el mismo sistema, previa obtención de la oportuna licencia. El negocio de la empresa propietaria del sistema, como bien se comprenderá, no se hace realidad con la licencia concedida a la primera administración, sino con todas aquellas otras que proporciona, éstas ya sin condiciones ventajosas, al resto de sujetos mencionados.
Un segundo problema es la calificación jurídica de la información dentro del patrimonio de la administración. Toda administración es titular de un patrimonio, integrado por un conjunto de bienes. Existe la discusión acerca de si los datos informativos que obran en su poder pueden ser calificados jurídicamente como “bienes” de la administración y, por tanto, parte integrante de su patrimonio. En caso de respuesta afirmativa, la siguiente cuestión a tratar es la determinación del tipo de bien público ante el que nos encontramos, habida cuenta de que los bienes de la administración son de clases diversas y sometidos a regímenes jurídicos diferenciados. Cuestión que, lejos de ser puramente teórica, tiene importantes repercusiones prácticas. Entre ellas, decidir acerca de si es posible comercializar la información de que dispone la administración, posibilidad que quedaría seriamente obstaculizada, por ejemplo, si se sostiene su calificación como bien demanial.
Por no extendernos en exceso, añadimos los problemas que plantea la circulación de la información dentro del seno de la propia administración. En un doble sentido. Por lo pronto, en el marco de las relaciones interadministrativas. El término “administración”, en singular, es engañoso, pues coexisten una pluralidad de administraciones públicas. Pluralidad que permite la existencia de relaciones trabadas entre dos o más de ellas. No cabe duda de que dentro de estas relaciones pueden incluirse las de carácter informativo: una administración suministra informaciones a otra distinta. El interrogante jurídico que estas relaciones plantean se traduce en averiguar hasta qué punto debe entenderse que esta circulación “interna” de información es libre. Es cierto que el ordenamiento impone a las administraciones un deber genérico de colaboración, pero también lo es que algunos límites deben fijarse. Por ejemplo, de nuevo, el respeto a los ámbitos de privacidad de los ciudadanos.
La circulación de la información también puede resultar problemática en el marco de las relaciones interorgánicas. De forma paralela a lo que acaba de exponerse, tampoco cabe duda de que las relaciones informativas pueden subsumirse dentro de las interorgánicas: un órgano administrativo suministra informaciones a otro órgano de la misma administración. También aquí, el problema consiste en determinar el margen de libertad de esta circulación, todavía más interna, si cabe, de la información.
Si la obtención de la información de los ciudadanos puede denominarse “fase ascendente” del proceso de comunicación pública, en la “fase descendente”, que se corresponde con la tercera de las fases indicadas, es decir, aquella que tiene como objeto el suministro de informaciones a los ciudadanos, es donde se plantean los problemas jurídicos más importantes. De entrada, para determinar si existe un auténtico derecho de los ciudadanos a obtener información de la administración. O, si se prefiere desde la perspectiva inversa, para averiguar si existe una obligación de esa administración de suministrar información a los ciudadanos.
Otros problemas derivan de la posible intervención de terceros sujetos en el proceso de suministro de la información. No siempre es la propia administración quien, de manera directa, suministra las informaciones a los ciudadanos. Es bastante frecuente que dicha información sea proporcionada por terceros sujetos, de naturaleza privada, que se presentan ante los ciudadanos actuando en nombre de la administración. Es más, en algunas ocasiones se presentan como si fueran la administración, generando una gran confianza en el particular destinatario de la información. En algunos casos, la función informativa es encomendada por la administración a empresas especializadas en el sector. Así, por ejemplo, algunos servicios administrativos de información telefónica han sido prestados no por personal al servicio de la administración, sino por trabajadores de empresas de comunicación que, en no pocas ocasiones, son reclutados a través de empresas de trabajo temporal. En otros casos, en cambio, la administración renuncia a ejercer la función informativa en un concreto sector, remitiendo esta labor a alguna organización privada que ya viene desempeñando esta labor. Organizaciones habitualmente integradas por voluntarios cuyo nivel de formación no siempre resulta parejo a las buenas intenciones que les mueven a colaborar.
La reflexión anterior abre la puerta al que quizá es el mayor reto que tiene hoy planteada la administración pública, en relación con el buen desempeño de su función informativa: el control de calidad de contenidos y la posible responsabilidad administrativa que puede nacer del suministro de informaciones. Esta responsabilidad, entiéndase bien, nace ligada a la actividad de información que realiza la administración: las informaciones que suministra causan un daño a los ciudadanos que tendrá la obligación de reparar. En otras palabras, el ciudadano tiene derecho a reclamar de la administración la indemnización de los daños y perjuicios que su actividad informativa les haya originado.
Son muchas las cuestiones relevantes que plantea el estudio de la responsabilidad de la administración en materia informativa. Por destacar un ejemplo: la admisibilidad de las cláusulas administrativas de autoexención de responsabilidad. Es frecuente que la administración incluya, en sus páginas en internet, una cláusula por la que se exonera de toda responsabilidad en el caso de que las informaciones en ella contenidas no sean correctas. Informaciones potencialmente dañosas que pueden proceder de esa misma administración o de una tercera persona. En este último caso, la administración asume un papel de prestador de servicios intermediarios de la sociedad de la información. La exención de responsabilidad de estos sujetos, bajo determinadas condiciones, ha sido, precisamente, una de las cuestiones más debatidas de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior y, posteriormente, de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.
Terminamos esta rápida y no completa enumeración de problemas jurídicos que tiene actualmente planteada la información del sector público con la adición de otros que nos remiten al punto de partida, esto es, a la cuestión de la reutilización de esta información: la viabilidad de calificar el suministro de informaciones administrativas como servicio público, la posibilidad de cobrar un precio por el suministro de estas informaciones y, por último, el riesgo de que esta prácticas puedan desvirtuar la libre competencia en el mercado.
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El estudio de los aspectos jurídicos de la regulación contenida en la Directiva 2003/98/CE sobre la reutilización de la información del sector público, como ha quedado dicho, constituye el objeto de los trabajos que integran el libro que estamos prologando. Se abre con la aportación del Dr. Agustí CERRILLO, Profesor de la Universitat Oberta de Catalunya, en la que se contiene una descripción del marco general y la explicación de la evolución que conduce del acceso a la información pública hasta su comercialización. Le sigue el análisis del Dr. Manuel FERNÁNDEZ SALMERÓN, Profesor de la Universidad de Murcia, sobre el ámbito de aplicación de la Directiva comunitaria, tanto desde la perspectiva subjetiva de la determinación de los sujetos a los que resulta aplicable, como la objetiva de la fijación del tipo de información subsumible en el concepto de información pública reutilizable comercialmente o, en todo caso, útil para el sector privado. De los límites a la comercialización de este tipo de información se ocupan los dos siguientes estudios. El primero, realizado por la Dra. Raquel XALABARDER, Profesora de la Universitat Oberta de Catalunya, se centra en el copyright, mientras que el segundo, de la Sra. Ágata SOLERNOU, Auditora legal de la Agencia Catalana de Protección de Datos, hace lo propio en relación con la protección de los datos personales. El último de los trabajos monográficos, obra del Sr. José Luis VEGA, Profesor de la Universidad de Barcelona, aborda el examen del régimen jurídico de la comercialización de la información pública como garantía del mercado europeo. Es esta última una cuestión de máxima importancia en la lógica del Derecho comunitario. El Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, en efecto, prevé la creación de un mercado interior y de un sistema que impida el falseamiento de la competencia dentro de él. Pues bien, tal y como se reconoce en el primero de los considerandos de la Directiva: “La armonización de las normas y prácticas de los Estados miembros en relación con la explotación de la información del sector público contribuye a la consecución de estos objetivos”.
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Muchos son, pues, los problemas jurídicos que plantea la información del sector público. Y la mayoría de ellos siguen huérfanos de solución. Con el deseo de contribuir a cambiar esta situación se ha creado, desde la universidad y en colaboración con las administraciones, el “Grup de Recerca sobre Informació Pública i Internet”. Incorporando a juristas de procedencias diversas, con la coordinación del Dr. Agustí CERRILLO y la mía propia, nace con la finalidad de aunar unos esfuerzos hasta ahora en gran medida dispersos. La realización de la “Jornada sobre la reutilización de la información del sector público” y su publicación en este libro constituyen el primero de sus frutos. Labor que ha sido posible, de justicia es destacarlo, gracias a la generosa acogida de la Universitat Oberta de Catalunya y al patrocinio del Institut Cartogràfic de Catalunya.