Colección Trabajo y Seguridad Social, nº37

1. Dentro de las llamadas «modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles», ocupa la fusión, como es bien sabido, una posición destacada. Y ello se debe no sólo a su superior frecuencia en la práctica empresarial, frente a otros ejemplos de dichas modificaciones (como la transformación o la escisión, entre otras), sino, sobre todo, al papel ejemplar que para todas ellas representa su régimen jurídico. Si prescindimos ahora de la transformación, que, por su propia naturaleza, disfruta de una posición relativamente autónoma dentro de las modificaciones estructurales, es lo cierto que la fusión ha constituido, y sigue constituyendo en buena medida, la figura central de esta singular categoría, elevada a rango normativo entre nosotros merced a la muy reciente ley de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Al margen de aspectos concretos, improcedentes en esta sede, merece un juicio positivo la iniciativa del legislador español, que sirve para superar el principio de «especialidad legislativa» en la materia, característico de nuestro ordenamiento, y causante de conocidas dificultades en la realidad de las sociedades mercantiles.
Con ser relevante esta función modélica de la fusión respecto de las modificaciones estructurales, no es la única vertiente en la que su régimen jurídico ocupa, en la actualidad, una posición destacada dentro del Derecho de sociedades. De un lado, y con alcance genérico, ha de destacarse su papel a la hora de articular más precisamente el régimen del grupo contractual en la Aktiengesetz alemana. Como es sabido, sus parágrafos 293 a-293g toman del procedimiento de fusión algunas de sus piezas esenciales a fin de hacer compatible el reconocimiento del poder de dirección de la sociedad dominante con la tutela de otros intereses, articulados alrededor de las sociedades dependientes sometidas a dicho poder. Esta circunstancia, sin duda particular del ordenamiento alemán, está llamada a tener, no obstante, una considerable proyección en el Derecho de grupos, como ya se ha advertido en la doctrina más atenta a las particularidades de su desarrollo en diversos países. Pero, de otro lado, y en sentido más concreto, también la fusión (o, mejor, de nuevo, su procedimiento de desarrollo) está presente en la configuración de los tipos societarios propios del Derecho europeo. En efecto, tanto respecto de la Societas Europaea, como en relación con la Sociedad Cooperativa Europea, representa la fusión, en sus dos conocidas clases, una de las modalidades características para hacer posible la fundación de dichas sociedades. Pero además, y por lo se refiere a la primera de ellas, también la fusión asume un renovado papel modélico, al servir de apoyo y contrapunto, en su caso, al procedimiento de fundación de una SE holding, donde la ausencia de unificación jurídica entre las sociedades que la constituyen no impide el recurso constante al régimen de nuestra figura.
2. Esta breve semblanza —basada en algunos hechos relevantes— del significado de la fusión en el panorama actual, comunitario y español, del Derecho de sociedades, no hace sino ratificar su importancia en cuanto institución jurídica, desde luego, pero también como instrumento al servicio de la práctica económica en materia de concentración empresarial. Se comprende, por ello, que la figura en estudio haya sido objeto de atención preferente y cuidadosa por la doctrina, que ha dedicado notables esfuerzos a captar adecuadamente su esencia institucional, intentando articular con el mayor equilibrio la dimensión corporativa de la fusión con su innegable alcance jurídico-negocial, tal y como se pone manifiesto, de manera ejemplar, en su procedimiento de desarrollo.
Que esa combinación no es sencilla lo prueba la inexistencia, por el momento, de un acuerdo doctrinal básico entre nosotros en torno a la naturaleza jurídica de la fusión, no obstante el considerable caudal de las publicaciones a ella dedicadas. Pero la evidencia de su dificultad no excluye, ni puede excluir, la necesidad de afrontar la concreta articulación de la «doble faz» de la fusión en cualquier estudio que a ella se dedique, sea de índole genérica, sea de alcance particular. Es más, puede afirmarse sin temor que cualquier aportación doctrinal sobre la fusión requiere disponer de una concepción nítida sobre la misma, si se quiere llegar a conclusiones fundadas y plausibles. Se dirá, seguramente con razón, que esta exigencia metodológica se plantea respecto del análisis de toda institución jurídica; siendo cierto este matiz, habrá que reconocer, a renglón seguido, que en el caso que nos ocupa dicha exigencia puede ser afirmada, si cabe, con mayor intensidad, como consecuencia, entre otras cosas, de que la fusión se expresa o se realiza, según se quiera, a través de un procedimiento, cuyas fases, encadenadas y sucesivas, no pueden entenderse unas al margen de otras. Afrontar, por ello, el tratamiento de cualquier aspecto, por mínimo que sea, de la fusión, sin contar con una sólida comprensión de la figura, así como de las fases de su desarrollo, puede considerarse, con fundamento, una opción metodológicamente inadecuada, susceptible de conducir a resultados erróneos o, cuando menos, carentes de interés.