Colección: Biblioteca de Derecho Procesal

Idioma: Español

Nuestra meta es hallar una cláusula general comparable al § 242 BGB, pero además "precisarla en el orden teórico-jurídico". "Precisar" es lo que se ha hecho por ejemplo en el ámbito del - 242 BGB. donde la doctrina y la jurisprudencia le han abierto a la originariamente "vacua" cláusula general, determinados campos de aplicación: el abuso del derecho, el vertiré contrafactum pro­prium, la perdida de la base negocial, etc. son tratados tradicio-nalmente dentro del § 242 BGB. Esa cláusula general es concre­tada o precisada "permeando con teoría jurídica y desarrollando sistemáticamente el derecho de los precedentes judiciales, que ya ha cobrado autonomía".

Concretar o precisar una cláusula general quiere decir, pues, deslindar su campo de aplicación dentro de una casuística determinada. De ahí derivan dos conse­cuencias. Por un lado, se puede afirmar que una cláusula general es aplicable a determinados casos. De una pluralidad de prece­dentes judiciales van naciendo así, "ascendiendo de lo empírico a lo normativo", figuras jurídicas [Tatbestdnde] más o menos codificables, tales como el vertiré contra factura proprium, la caducidad y el abuso. Pero se contribuye también a la concreta-ción cuando se rehusa aplicar una cláusula general a un determi­nado sector de la casuística al cual "en sí" habría que aplicarla.