Adquisiciones de Empresas (5ª Edición)

PARTE PRIMERA
LA ESTRATEGIA CONTRACTUAL Y EL PROCEDIMIENTO DE NEGOCIACIÓN Y CIERRE
CAPÍTULO I
ELEMENTOS COMUNES Y LA ESTRATEGIA DEL CIERRE por José María Álvarez Arjona
1. Planteamiento o introducción
2. Los motivos, la justificación
3. El proceso de la adquisición
4. Tipos de adquisición. Acciones o activos
5. El contenido típico de los contratos de adquisición o inversión
5.1. Planteamiento
5.2. Contenido típico del contrato
A) Aspectos formales
B) Objeto del contrato
C) Precio, contraprestación
D) Manifestaciones y garantías
E) Límites a la responsabilidad
F) El cierre y sus condiciones
G) Las condiciones precedentes
H) Garantías
I) Acuerdos adicionales
J) La gestión interina del negocio
K) Los balances de referencia
5.3. La cláusula de misceláneos
A) Notificaciones
B) Pervivencia del contrato
C) Cesión
D) Invalidez de alguna cláusula
E) Títulos
F) Inmunidad de soberanía
G) Idiomas
5.4. Anexos y cartas accesorias (side letters)
A) Anexos
B) Cartas accesorias (side letters)
6. La estrategia de cierre
6.1. Planteamiento
6.2. Contenido típico de la cláusula de cierre
A) Fecha y lugar
B) Pago y entrega
C) Condiciones necesarias para el cierre
D) Varios
E) La reproducción al cierre de las manifestaciones y garantías
6.3. La complejidad del cierre y sus problemas
6.4. Preparación del cierre. La lista de cierre o "Closing Check-List"
6.5. Problemas de representación. Poderes incompletos, ratificaciones y adhesiones
A) Poderes
B) El poder de extranjeros. Las normas de extranjería
C) Firma sin poderes. Ratificaciones
D) Las adhesiones
6.6. Algunos problemas en la contraprestación del adquirente. La transferencia bancaria y la moneda extranjera
A) Introducción
B) El pago en moneda extranjera
C) El pago por transferencia bancaria
6.7. El idioma del documento de cierre
7. Las adquisiciones en sociedades en situaciones de crisis.
7.1. Concepto y sentido del estudio
7.2. La legislación concursal
7.3. El convenio como instrumento de la adquisición
7.4. La propuesta anticipada de convenio
7.5. La adquisición de compañías concursadas en vía de liquidación
7.6. La compra de la deuda de la compañía objeto
8. El elemento extranjero
8.1. Evolución legislativa
A) Inversiones extranjeras en España
B) Inversiones españolas en el exterior
8.2. Legislación vigente
8.3. Transacciones económicas con el exterior y control de cambios

CAPÍTULO II
LAS CARTAS DE INTENCIONES por Ángel Carrasco Perera
1. Definición
2. Delimitación del objeto de estudio
3. El proceso de formación de la carta de intenciones
3.1. Oferta y aceptación
3.2. Epístola y Memorándum
3.3. La huida del compromiso
3.4. La Carta de Intenciones como acto debido
4. Funciones de la carta de intenciones
4.1. Refuerzo de la culpa in contrahendo
4.2. Anticipación de acuerdos con consentimientos cualificados
4.3. Falta de determinación actual
4.4. La necesidad de pactar la falta de obligatoriedad
4.5. Los límites a la libertad negociadora
4.6. La búsqueda de financiación
4.7. Riesgos de la Carta
5. La construcción de una carta de intenciones
5.1. La identificación del contorno del objeto del contrato
5.2. El problema de las inversiones frustradas
5.3. La cláusula de reparto de riesgos y costes frustrados
5.4. La cláusula de no vinculación
5.5. Elenco de contenidos no vinculantes
5.6. ¿Presunción de no vinculación?
5.7. Los distintos niveles de vinculación
5.8. Obligaciones y condiciones
5.9. Final: Tres notas sobre la naturaleza de las Cartas de Intenciones
6. Unidad del contrato y acuerdos parciales
6.1. Acuerdos parciales y facultades de integración judicial
6.2. Validez parcial o inexistencia de vinculación
6.3. Acuerdo y forma escrita
6.4. Buena fe y renegociación
7. La determinación de los acuerdos
7.1. El requisito de determinación del objeto del contrato
7.2. Determinabilidad y negociación de buena fe
7.3. Contrato definitivo sujeto a condición y carta de intenciones para negociar
8. Jurisprudencia española sobre cartas de intenciones y acuerdos precontractuales
8.1. La inesencialidad de las autocalificaciones (SSTS 2 diciembre 1995 y 14 octubre 1996)
8.2. Acuerdos parciales y desacuerdo final (STS, Sala 4ª, 9 marzo 1998)
8.3. Elementos esenciales del contrato y potestades judiciales de integración: los preacuerdos para constituir sociedades (STS 5 julio 1940; STS 9 julio 1940; SAP Vizcaya 13 octubre 2000 y SAP Madrid 13 septiembre 2000 y STS 13 noviembre 2009)
8.4. Acción de cumplimiento y pretensión indemnizatoria (SAP Granada 27 abril 1999)
8.5. Pactum de contrahendo, teorías del precontrato, acuerdos de intenciones y nivel de determinación contractual (SSTS 11 noviembre 1943; 1 julio 1950; 7 febrero 1966; 1 junio 1966; 30 enero 1998; SAP Coruña 9 diciembre 1994; STS 28 abril 2000; SAP León 8 febrero 2002; SAP Murcia 18 septiembre 2003)
8.6. Cooperar, emitir una declaración de voluntad o cumplir (STS 5 octubre 1961)
8.7. Cartas de intenciones: obligaciones de negociar versus obligaciones de emitir una declaración de voluntad (SSTS 4 julio 1991 y 3 junio 1998)
8.8. Imposibilidad de cumplimiento (STS 19 julio 1994)
8.9. La incurrencia en costes por una de las partes (STS 28 diciembre 1995 y SAP Valladolid 9 noviembre 1998)
8.10. Consentimientos plurales y condiciones implícitas (STS 14 octubre 1996)
8.11. Culpa in contrahendo (SSTS 16 mayo 1988; 14 junio 1999 y SAP Navarra 31 julio 1999)
8.12. Contratos y precontratos consensuales de contratos reales (SSAP Baleares 12 mayo 1997; Madrid 4 junio 1998 y STS 20 abril 2001)
8.13. Acuerdos de intenciones y precontratos con condición suspensiva (STS 24 julio 1998)
8.14. Ofertas, precontratos e integración por tercero (STS 29 noviembre 2000)
8.15. Conclusiones
8.16. Excurso final: el art. 708 LECiv/2000

CAPÍTULO III
DUE DILIGENCE por Rosana Hallet Charro
1. Introducción al legal due diligence
1.1. Importancia y significado del legal due diligence
1.2. Momento del proceso en que se realiza y compromisos previos
1.3. Significado del due diligence en relación con las representaciones y garantías
1.4. Obligación del vendedor de proporcionar información
1.5. Consideraciones en el suministro de información por el vendedor
1.6. Confidencialidad con respecto a la información facilitada
A) Obligaciones de confidencialidad que se pueden haber asumido frente a terceros
B) El privilegio legal
2. El cuestionario en el due diligence legal
2.1. Líneas generales sobre el cuestionario
2.2. Áreas objeto de análisis
2.3. Adaptación a cada caso concreto del cuestionario
3. El personal y los datos en la investigación
3.1. Personal involucrado en el proceso de due diligence y organización
3.2. Información facilitada por el transmitente a los efectos del due diligence legal: sistemas
A) Sistema en que los datos son predeterminados por el vendedor
B) Sistema en que los datos facilitados por el vendedor se suministran en respuesta a solicitudes del comprador
4. Enfoque del due diligence
5. Confirmaciones. Información no documentada. Obtención o confirmación de datos en registros u organismos públicos
5.1. Información del Registro Mercantil o del Registro de la Propiedad correspondiente
5.2. Información sobre los Derechos de Propiedad Industrial
5.3. Certificaciones o información de Hacienda
5.4. Certificaciones de la Tesorería General de la Seguridad Social
5.5. Información de tipo urbanístico
5.6. Información de tipo administrativo
5.7. Información de otros posibles registros o fuentes, en su caso
6. Aspectos que pueden considerarse y comprobarse particularmente con respecto a los documentos facilitados para el ejercicio del due diligence legal
6.1. Aspectos societarios
6.2. Activos de la sociedad
6.3. Contratos
A) Contratos financieros y bancarios
B) Pólizas de seguro
6.4. Aspectos laborales
6.5. Aspectos administrativos
6.6. Aspectos fiscales
6.7. Litigios
6.8. Derecho de la Competencia
6.9. Urbanismo y Medioambiente
7. El informe del legal due diligence
7.1. Presentación de la información
7.2. Contenido
7.3. Utilización de la información contenida en el informe

CAPÍTULO IV
ASPECTOS INTERNACIONALES DE LAS OPERACIONES SOCIETARIAS por Elisa Torralba Mendiola
1. Fusión internacional
1.1. Fusiones transfronterizas intracomunitarias
A) Ámbito de la lex societatis de cada una de las sociedades que se fusionan
a) Presupuestos de la fusión
b) Acuerdo de fusión. . 265
c) Cuestión especial: el derecho de separación de los socios
d) Certificado previo a la fusión
B) Ámbito de la lex societatis de la sociedad resultante de la fusión
C) Otras cuestiones
a) Implicación de los trabajadores
b) Fusión de sociedades cotizadas
1.2. Fusiones transfronterizas extracomunitarias
2. Traslado de domicilio
2.1. Aspectos generales
2.2. El traslado del domicilio estatutario
A) Traslado al extranjero de una sociedad con domicilio estatutario en España
B) Traslado a España de una sociedad con domicilio estatutario en el extranjero
3. La Sociedad Europea como instrumento facilitador de las fusiones transfronterizas y del traslado de domicilio
4. La escisión
5. La cesión global de activo y de pasivo

PARTE SEGUNDA
EL CONTENIDO DEL CONTRATO
CAPÍTULO V
MANIFESTACIONES Y GARANTÍAS Y RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO por Ángel Carrasco Perera
1. La función de las manifestaciones y garantías
1.1. Terminología y ocasión
1.2. La misrepresentation en Derecho inglés
1.3. El proceso de realización de Manifestaciones y Garantías
1.4. Ventas de acciones y ventas de activos
1.5. El autor de las Manifestaciones y Garantías
1.6. La función de la cláusula de Representations and Warranties
1.7. La deuda indemnizatoria por incumplimiento de las Manifestaciones
2. Descripción de las manifestaciones típicas
2.1. Manifestaciones referidas a la constitución, capacidad, capital y estatutos de la sociedad vendedora o adquirida
2.2. Manifestaciones referidas a órganos de administración, auditores y poderes
2.3. Manifestaciones sobre estados financieros y libros de comercio
2.4. Impuestos
2.5. Principales contratos
2.6. Propiedad intelectual e industrial
2.7. Activos muebles e inmuebles
2.8. Seguros
2.9. Plantillas laborales y contratos de servicios
2.10. Licencias y autorizaciones administrativas
2.11 Litigios
2.12. Cambios y otras circunstancias adversas
2.13. Información
2.14. Cuestiones medioambientales
2.15. Seguridad de productos
2.16. Veracidad de la información
2.17. Exclusión de compromisos implícitos
3. Clasificación de las manifestaciones
3.1. Declaraciones de presente/pasado y declaraciones de futuro
3.2. Declaraciones de creencias .. 309
3.3. Declaraciones sobre la suficiencia de títulos
3.4. Declaraciones sobre la puesta en ejecución de los mejores esfuerzos
3.5. Metamanifestaciones
3.6. Manifestaciones sobre la propia conducta pasada
4. Referencia al precio o al contrato como un todo
5. Jurisprudencia española sobre manifestaciones y garantías en la adquisición de empresas
5.1. SAP Barcelona 5 enero 2000
5.2. STS 30 junio 2000
5.3. STS 11 julio 2000
5.4. STS 21 julio 2008
5.5. STS 11 junio 2008
5.6. STS 20 noviembre 2008
6. Aplicación del régimen civil común
6.1. Saneamiento por evicción
6.2. Saneamiento por defectos ocultos
6.3. Acciones por incumplimiento en general
6.4. Indemnización y nulidad por dolo
7. La eficacia de las manifestaciones
7.1. Misrepresentation negligente
7.2. El riesgo de inexcusabilidad en la falta de información
7.3. Un excurso: cómo se debe construir la garantía
7.4. La eliminación del riesgo de la inesencialidad
7.5. La eliminación del riesgo de la imprevisibilidad
7.6. Eliminación de los riesgos derivados del concepto de defecto oculto
7.7. La contingencia como "falta de conformidad" al contrato
7.8. La función de identificación de problemas
7.9. Asimetría de información e incentivos para revelar
8. Las cláusulas limitativas de responsabilidad
9. Prescripción
10. Delimitación temporal convencional
11. La asignación contractual de riesgos conocidos o cognoscibles (letter of disclosure y entire agreement clause)
12. Remedios contractuales y remedios legales
Apéndice I. Las cláusulas de minimis
Apéndice II. Un modelo de responsabilidad contractual pro vendedor
Apéndice III. Un modelo de responsabilidad contractual pro comprador
13. Garantías
13.1. En general
13.2. Depósito (Escrow)
13.3. La función de garantía del escrow
13.4. La retención del precio

CAPÍTULO VI
LAS ADQUISICIONES EN EL SECTOR DEL CAPITAL RIESGO por Íñigo Erlaiz Cotelo
1. El capital riesgo como adquirente
2. Las entidades de capital riesgo
2.1. Fondos y gestores: estructuras originarias y modus operandi
2.2. Sistema español: fondos-sociedades de capital riesgo y sociedades gestoras de capital riesgo
2.3. Régimen legal de las entidades de capital riesgo
3. La inversión del capital riesgo y sus fases de vida: entrada, desarrollo y salida
4. Particularidades en la entrada: la valoración y ajustes en la participación
4.1. Introducción
4.2. Los sistemas de valoración y ajustes en las operaciones de buy-out
4.3. Los sistemas de valoración y ajustes en las operaciones de capital desarrollo
4.4. La aportación intangible de los socios gestores, su valoración y los distintos sistemas para su capitalización
5. La fase de desarrollo de la inversión: la permanencia en el capital de la ECR y su convivencia con otros socios. El contrato entre socios
5.1. Introducción
5.2. Cláusulas habituales que regulan la convivencia de los socios y el ejercicio de sus derechos como tales en la sociedad invertida
A) Materias reservadas
B) Mecanismos antidilución; el derecho de suscripción preferente
C) El derecho de adquisición preferente; las restricciones a la libre transmisibilidad de acciones y participaciones
D) Las cláusulas que regulan la necesidad de financiación sobrevenida y su aportación por los socios
E) Los derechos preferentes relativos a la distribución de dividendos
F) Incentivos y mantenimiento de los managers y empleados clave
5.3. La relación entre socios en un MBO; la confianza entre el equipo directivo y la ECR como clave del éxito de la operación
6. El momento de la desinversión; mecanismos de salida del capital y de protección de la inversión
6.1. Introducción
6.2. Cláusulas relativas a la salida incluidas en el contrato entre socios
A) Cláusulas protectoras del importe invertido
B) Cláusulas protectoras de la salida
a) Cláusulas protectoras de una salida por medio de venta a un tercero
b) Cláusulas protectoras de la salida media