Delitos de posesión: Una investigación dogmática y político criminal

Prólogo 13
José Luis Díez Ripollés
ÍNDICE DE ABREVIATURAS 17
INTRODUCCIÓN 23
CASOS DIDÁCTICOS 25
PARTE 1
FUNDAMENTOS
Capítulo 1
CONSIDERACIONES METODOLÓGICAS Y TERMINOLÓGICAS PRELIMINARES
I. Consideraciones metodológicas preliminares 31
II. Aclaraciones terminológicas preliminares 32
Capítulo 2
PANORAMA GENERAL DE LOS DELITOS DE POSESIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO-PENAL POSITIVO ESPAÑOL
I. Introducción 37
II. El concepto de tipo de posesión 37
II.1. La exclusiva descripción de la relación fáctica de dominio sobre el objeto típico 38
II.2. La vinculación de la descripción de la relación fáctica de dominio al texto literal del tipo 39
II.3. La relación fáctica de dominio entre persona y objeto típico 41
II.4. La corporeidad del objeto típico 43
II.5. Consecuencias prácticas para los fines de nuestro planteamiento personal 47
III. Los tipos de posesión del ordenamiento jurídico-penal positivo español: delimitación preliminar 49
III.1. Tipos delictivos que exigen comportamientos con el objeto típico o respecto a la custodia sobre el objeto típico 50
III.2. Tipos mixtos que presuponen una relación de simultaneidad entre la detentación de la relación fáctica de dominio sobre un objeto y un comportamiento típico 54
III.3. Tipos que criminalizan el uso indebido de determinados objetos como fenómeno posiblemente rayano con la mera detentación del dominio fáctico 57
IV. Los tipos de posesión del ordenamiento jurídico-penal positivo español: panorama y clasificación según modalidad de formulación típica 60
IV.1. Posesión 61
IV.2. Tenencia y tenencia en (su) poder 64
IV.3. Tenencia en depósito y depósito 67
IV.4. Almacenamiento 68
IV.5. Tipos de posesión imprudentes (imprudencia grave) 69
IV.5.1. Panorama general 70
IV.6. Responsabilidad penal de la persona jurídica por delitos de posesión 72
V. Análisis cuantitativo de los tipos de posesión en el ordenamiento jurídico-penal positivo español 75
PARTE 2
DELITOS DE POSESIÓN COMO DELITOS DE ESTADO
Capítulo 3
SOBRE LA TEORÍA DE LOS DELITOS DE POSESIÓN COMO DELITOS DE ESTADO Y SU APRECIACIÓN CRÍTICA
I. Introducción 83
II. Antecedentes históricos de la discusión contemporánea en el sistema jurídico europeo continental 84
II.1. Las controversias relacionadas con la responsabilidad penal por positum habens en el derecho romano 84
II.2. El debate sobre los delitos “de sospecha” o “sin acción” en la doctrina italiana de la primera mitad del siglo XX 88
II.2.1. Apreciación crítica 92
III. La teoría de los delitos de estado en la discusión científica alemana y española de fines del siglo XX y comienzos del siglo XXI 97
III.1. Introducción 97
III.2. La teoría de los delitos de estado de Eckstein 99
III.3. El planteamiento de Deiters: oposición meramente aparente a la responsabilidad penal por el estado en los delitos de posesión 107
III.4. Los planteamientos de Lampe y de Ambos: defensa meramente aparente de la responsabilidad penal por el estado en los delitos de posesión 108
IV. Análisis de la conformidad constitucional de la interpretación de los delitos de posesión como delitos de estado 109
IV.1. Introducción 109
IV.2. Los autos BVerfG NJW 1994, 2412 y BVerfG NJW 1995, 248 del tribunal constitucional federal alemán 110
IV.3. Responsabilidad penal por el estado, principio constitucional de legalidad penal y las expresiones “hecho” (“Tat”) o “acciones y/u omisiones” en el texto constitucional y en la parte general de los códigos penales alemán y español 116
IV.3.1. Delimitación preliminar del problema: los dos posibles procedimientos hermenéuticos para sustentar la contrariedad de la responsabilidad penal por el estado con los arts. 103, apdo. 2 GG y 25.1 CE 116
IV.3.2. Responsabilidad penal por el estado, principio constitucional de legalidad penal y la expresión “hecho” (“Tat”) en el art. 103, apdo. 2 GG y en la parte general del código penal alemán 120
IV.3.2.1. Toma de postura 122
IV.3.3. Responsabilidad penal por el estado, principio constitucional de legalidad penal y la expresión “acciones y/u omisiones” en el art. 25.1 CE y en la parte general del código penal español 125
IV.3.3.1. Toma de postura 126
IV.3.4. Conclusiones: Responsabilidad penal por el estado, principio constitucional de legalidad penal y las expresiones “hecho” (“Tat”) o “acciones y/u omisiones” en el texto constitucional y en la parte general de los códigos penales alemán y español 129
IV.4. Responsabilidad penal por el estado y principio de imputación subjetiva (o de “culpabilidad”) 129
IV.4.1. Introducción 129
IV.4.2. Responsabilidad penal por el estado y capacidad de realización de la acción debida: aclaraciones fáctico-didácticas preliminares 130
IV.4.3. El principio de imputación subjetiva (o de “culpabilidad”): fundamento constitucional y precisiones terminológicas y conceptuales previas 134
IV.4.4. Responsabilidad penal por el estado: infracción al principio de imputación subjetiva 145
IV.4.4.1. No determinante: la crítica adicional de Hochmayr a la responsabilidad penal por el estado 148
IV.4.5. ¿Puede la exigencia de una intención criminal adicional superar el déficit de legitimidad de la responsabilidad penal por el estado? 153
IV.4.5.1. Posibles objeciones 156
IV.4.6. ¿Relación de accesoriedad entre la responsabilidad penal por el estado y la responsabilidad penal por el comportamiento? 159
IV.4.7. Conclusiones: responsabilidad penal por el estado y principio de imputación subjetiva (o de “culpabilidad”) 164
IV.5. ¿Penalización “de facto” de meros estados en la jurisprudencia? 165
IV.6. Responsabilidad penal por el estado y protección de bienes jurídicos fundamentales 167
PARTE 3
DELITOS DE POSESIÓN COMO DELITOS DE COMPORTAMIENTO
Capítulo 4
¿POSESIÓN COMO CATEGORÍA DE IMPUTACIÓN AUTÓNOMA (TERTIUM GENUS) DE LA RESPONSABILIDAD PENAL POR EL COMPORTAMIENTO? SOBRE EL PLANTEAMIENTO DE ROXIN
I. Breve repaso e introducción 173
II. El planteamiento de Roxin 173
III. Apreciación crítica 175
III.1. El punto de partida de la argumentación de Roxin como “falacia del espantapájaros” 175
III.2. La inviabilidad dogmática de la comprensión de la posesión como tercera categoría de imputación jurídico-penal por un comportamiento 185
III.3. La aptitud de la dogmática comisiva/omisiva para abarcar supuestos de establecimiento activo de la propia custodia sobre el objeto típico 190
III.4. Conclusiones 192
Capítulo 5
PLANTEAMIENTO PROPIO: DELITOS DE POSESIÓN COMO DELITOS COMISIVOS Y/U OMISIVOS, PERMANENTES Y DE RESULTADO
I. Breve repaso e introducción 193
II. Consideraciones preliminares: el surgimiento y la persistencia de la custodia sobre el objeto típico como puntos de anclaje de la responsabilidad penal en los delitos de posesión y sus consecuencias dogmáticas 194
II.1. Establecimiento y mantenimiento de la custodia sobre el objeto típico como planos de análisis de la responsabilidad penal en los delitos de posesión 195
II.2. La relevancia de comportamientos de utilización del objeto típico para los tipos de posesión 196
III. Delitos de posesión como delitos comisivos y/u omisivos 199
III.1. El concepto de comportamiento humano: consideraciones sobre su aplicabilidad a los dos posibles sentidos de la “posesión” y formulación de una definición mínima para los fines de la presente investigación 199
III.1.1. Posesión como estado de cosas o resultado prohibido por los tipos de posesión (custodia) 199
III.1.2. Posesión como título de imputación 200
III.2. La diferenciación entre acción y omisión en el derecho penal y su aplicación a las figuras delictivas de posesión 203
IV. Delitos de posesión como delitos permanentes y de resultado 209
IV.1. Introducción 209
IV.2. La calidad de delito permanente 209
IV.2.1. Consecuencias dogmáticas 210
IV.3. La calidad de delito de resultado 215
IV.3.1. La custodia o disponibilidad sobre el objeto típico: panorama de su comprensión en el contexto del tipo de posesión de estupefacientes (art. 368 CP y § 29, apdo. 1, núm. 3 BtMG) 219
IV.3.1.1. La custodia o disponibilidad en el tipo de posesión de estupefacientes del art. 368 CP 220
IV.3.1.2. La custodia en el tipo de posesión de estupefacientes del § 29, apdo. 1, núm. 3 BtMG 230
V. El establecimiento de la custodia sobre el objeto típico: controversias dogmáticas específicas 240
V.1. Objeciones a la inclusión en el tipo 240
V.2. El carácter comisivo u omisivo 250
VI. El mantenimiento de la custodia sobre el objeto típico: controversias dogmáticas específicas 251
VI.1. Objeciones a la inclusión en el tipo 251
VI.2. El carácter omisivo o comisivo 254
VI.3. ¿Omisión propia o impropia? 255
VII. Análisis de la conformidad constitucional de la interpretación de los delitos de posesión como delitos de comportamiento 260
Capítulo 6
RIESGO DE PERSECUCIÓN PENAL DE LA ACCIÓN DEBIDA DE ELIMINACIÓN DE LA CUSTODIA, Y SU TRASCENDENCIA POLÍTICO-CRIMINAL
I. Planteamiento del problema 265
II. Soluciones en el plano legal y dogmático 267
II.1. Soluciones en el derecho de armas 268
II.1.1. Las cláusulas de deberes de comunicación, entrega e inutilización de los §§ 37c y 40 apdo. 5 WaffG 268
II.1.2. El art. 93 RA 270
II.2. Soluciones dogmáticas 273
III. Los persistentes riesgos de persecución penal y la necesidad de su tratamiento a nivel político-legislativo 277
IV. Soluciones en el plano político-legislativo 280
IV.1. Excusas absolutorias: el § 58, apdo. 8 WaffG 280
IV.2. La propuesta de Wojtech: atribución al abogado del rol de intermediario entre el detentador de la custodia y las autoridades 288
IV.3. Propuesta propia 290
IV.3.1. Los detentadores de custodia abarcados 290
IV.3.2. La naturaleza jurídica de la cláusula 296
IV.3.2.1. Detentadores de custodia culpables 296
IV.3.2.2. Detentadores de custodia impuesta lato sensu 297
IV.3.3. El carácter permanente o temporal 298
IV.3.4. Los objetos típicos abarcados 300
IV.3.5. Las acciones de eliminación de la custodia 302
IV.3.6. Otros comentarios acerca del precepto legal propuesto 303
IV.3.7. A título de conclusión: borrador del texto legal correspondiente a nuestra propuesta de reforma legislativa 304


CONCLUSIONES 305
BIBLIOGRAFÍA 317