Delitos Especiales de Dominio y su Relación con el Artículo 65.3 del Código Penal

Como en otras dos ocasiones anteriores, constituye para mí una gran satisfacción escribir un Prólogo para una nueva monografía de mi querida y admirada discípula y amiga M.ª Angeles Rueda Martín, que en este caso trata del problema de «Los delitos especiales de dominio y su relación con el artículo 65.3 del Código penal». Me complace sobremanera que en esta monografía, su autora retome la senda de la Dogmática profunda que tan fructíferamente inició hace aproximadamente tres lustros con su tesis doctoral sobre la imputación objetiva, y contemplar que con su esmerada dedicación, con su riguroso trabajo y con su finura intelectual vuelva a enriquecer a nuestra Ciencia con una valiosa aportación a uno de los «grandes temas» de la Dogmática jurídicopenal, que como el lector podrá comprobar analiza por medio de elaboraciones conceptuales y clasificaciones rigurosas y sólidas para ofrecer a continuación respecto de los problemas planteados explicaciones y soluciones que ante todo son absolutamente coherentes con aquellas elaboraciones previas, pero también plausibles y, a mi juicio, difícilmente rebatibles. Por otro lado, mi satisfacción la reduplica el hecho de que con el bagaje que le ha proporcionado su actividad investigadora de los últimos años y también con la guía de cierto argumentario que proporcionan algunas importantes aportaciones de que ha sido objeto el tema en la doctrina española más reciente, la autora haya enriquecido —y así haya hecho crecer— al criterio del dominio social que formulé hace veinticinco años para resolver específicamente la problemática de las actuaciones en lugar de otro (art. 31 CP vigente), pero que sin duda tiene que constituir también el punto de partida de la solución al problema de la participación de extraños en delitos especiales, asi como que también haya probado la validez de la fundamentación concursal que propuse para la solución de este último problema en mis Delitos contra bienes jurídicos fundamentales y que ha pasado prácticamente desapercibida en nuestra doctrina. Por todo esto, no puedo sino felicitar efusivamente a M.ª Angeles Rueda por este nuevo fruto de su trabajo y de su investigación y congratularme una vez más por poder escribir una presentación de una obra suya como la que ya me dispongo a hacer sin demora en lo que sigue.
Con la introducción de un nuevo núm. 3 en el art. 65 CP por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, el legislador español ha querido dar una regulación legal positiva al viejo y discutido problema sobre las consecuencias jurídicas que deberían reconocerse al hecho de la participación de extraños (extranei) en delitos especiales, esto es, delitos respecto de los que aquéllos carecen de la cualidad exigida por sus tipos para poder ser autores de los mismos, habiendo optado en dicha regulación por la solución de concederles en estos casos una atenuación meramente facultativa de la pena cuando participen como inductores o como cooperadores necesarios, pero no para cuando lo hagan como meros cómplices. Al margen de la división de opiniones que en general ha provocado en la doctrina española semejante disposición, lo cierto es que su tenor literal plantea ciertos problemas que en principio se muestran como incomprensibles: a qué se refiere la ley con las «condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad», por qué razón se establece una atenuación meramente facultativa para el partícipe en quien no concurren tales circunstancias, y por qué se ha limitado este efecto a los inductores y cooperadores necesarios y se ha exluido para los cómplices. Estas son las cuestiones respecto de las cuales M.ª Angeles Rueda ofrece en esta monografía no sólo explicaciones plausibles, sino también soluciones cabales completamente coherentes con aquellas explicaciones.
Respecto de la primera de las cuestiones planteadas, y de acuerdo con la opinión unánime de la doctrina española, la autora sostiene que las circunstancias personales que fundamentan la culpabilidad no pueden ser otras que los elementos objetivos de la autoría constitutivos del tipo objetivo de los delitos especiales, y considera con razón que la referencia de tales elementos a la culpabilidad en el art. 65.3 CP no tiene más trascendencia que la propia de un defecto de expresión del legislador. Ahora bien, una vez identificados así aquellos elementos, se plantea la cuestión de si la regulación de ese art. 65.3 CP se extiende a todos o, por el contrario, sólo a algunos de los delitos especiales, una cuestión cuya solución dependerá de las respuestas que se hayan dado a otras cuestiones previas, como las relativas a los posibles fundamentos y significados de los elementos objetivos de la autoría en tales delitos, y a si aquéllos son unos y los mismos para todos los delitos especiales o si, por el contrario, un reconocimiento de clases diferenciadas de delitos especiales tendría que llevar a buscar fundamentos y significados plurales para distintos grupos de elementos objetivos de la autoría que sería necesario diferenciar en función de las diversas clases de delitos especiales. Frente a las direcciones doctrinales que pretenden diferenciar tanto en sus fundamentos como en su régimen dogmático entre delitos especiales de dominio y de infracción de un deber, y que reconocen también clases mixtas de unos y de otros, con la consecuencia de que lo previsto por el art. 65.3 CP sólo debe extenderse a los tipos especiales que incorporan elementos de infracción de un deber, la autora rechaza con argumentos contundentes que la infracción de un deber pueda ser fundamento de algún delito especial, o sea rechaza in toto la categoría de los delitos de infracción de un deber (puros o mixtos), y se decide críticamente y con sólidos argumentos por una tesis unitaria conforme a la que todos los delitos especiales, sin excepción, son delitos de dominio, concluyendo así que el art. 65.3 CP deberá ser aplicado a la participación de un extraño en todo y cualquier delito especial, postura que personalmente asumo sin ninguna reserva. A partir del fundamento de la infracción de un deber sólo pueden deducirse consecuencias tautológicas que, en todo caso, no pueden ser conformes con ningún sistema basado en el concepto restrictivo de autor ni, en definitiva, con el principio de legalidad. Conforme al criterio desarrollado por mí hace veinticinco años, que M.ª Angeles Rueda asume en todo, el dominio del hecho fundamenta la autoría en todos los delitos sin excepción, y por consiguiente también en (todos) los especiales. A diferencia de lo que ocurre en los delitos comunes, sin embargo, la actualización del dominio del hecho típico en los delitos especiales no es posible para todos, sino sólo para determinadas clases de sujetos que, por determinadas razones, se encuentran en una posición previa de «dominio social» sobre ciertos ámbitos sociales e institucionales que involucran de modo esencial y permanente, o bien sólo de un modo ocasional, a determinados bienes jurídicos que únicamente son vulnerables en un sentido específico penalmente relevante mediante determinadas acciones que son características y, por eso, típicas del ejercicio de funciones que desempeñan únicamente ciertas clases de sujetos en ámbitos específicos de dominio, o mediante acciones que aun no siendo inherentes al ejercicio de las funciones que se desarrollan en tales ámbitos, sin embargo se cargan de una intensidad y de un significado específicos y relevantes cuando se llevan a cabo precisamente en relación y con motivo del ejercicio de una función social o institucional. En muchos delitos especiales, pues, el dominio social es la condición previa de la posibilidad de actualización del dominio del hecho en cualquier momento posterior a su asunción y mientras se conserva y detenta, y explica que la autoría en semejantes delitos esté restringida a sólo los sujetos que lo detentan y ejercen.
Algunos delitos especiales no pueden ser explicados como delitos de dominio social en sentido estricto, porque la acción típica no es expresión del ejercicio de una función específica en un ámbito social o institucional que atribuye dominio a los sujetos competentes, ni tampoco se realiza en el curso ni, por ello, con motivo u ocasión del ejercicio de una tal función. Sin embargo, la limitación de la autoría a sólo determinadas clases de sujetos en estos otros delitos especiales encuentra su fundamento, según M.ª Angeles Rueda, también en una previa posición de dominio —al cual ya no denomina como «social»— de ciertos sujetos sobre un círculo determinado de objetos o de personas que en alguna medida son «dependientes» de ellos en virtud de determinadas relaciones concretas y típicas de cada caso, por ejemplo relaciones fácticas de dependencia o de confianza como las que, a su juicio, existirían entre el «hombre» y las personas de su círculo familiar en los delitos de violencia doméstica, siendo las acciones típicas de estos delitos especiales expresión de un abuso de aquélla posición de dominio asociada a la característica personal del sujeto. A mi juicio, sin embargo, este «otro» fundamento de la limitación de la autoría en estos «otros» delitos especiales, tal vez no deba ser visto más que como la descripción de una mera «fuente» del dominio (social) diferenciada fácticamente de la del ejercicio de una función. Esta distinción puede tener su trascendencia en algunos ámbitos dogmáticos, como por ejemplo respecto de la imposibilidad de una actuación en lugar de otro en esta clase de delitos especiales porque la característica que define al sujeto es una de carácter personalísimo y, por ello, no susceptible de reemplazo por otro, pero no parece tenerla para nada respecto del problema de la participación de extraños en delitos especiales tratado en esta monografía, como lo demuestra la solución, propuesta por la autora, de someter la participación de extraños en estos «otros» delitos especiales también al régimen del art. 65.3 CP por las mismas razones y por los mismos fundamentos que los auténticos o estrictos delitos especiales de dominio social en el sentido anteriormente definido.
Los extraños pueden participar en la realización de un delito especial por el autor idóneo, pero entonces se plantea la cuestión de si la circunstancia de estar excluida para aquéllos la posibilidad de ser autor del delito especial debería tener alguna consecuencia en el tratamiento jurídicopenal de su participación en esta clase de delitos. Como advierte M.ª Angeles Rueda con razón, para poder alcanzar una solución plausible de esta cuestión, parece tener que indagarse antes sobre el fundamento de la punibilidad de la participación, el cual tiene que ser uno y el mismo para toda clase de delitos, es decir, tanto para los comunes como para los especiales. A este respecto, la autora se decanta por la tesis, a mi juicio correcta, de que tal fundamento lo proporciona el hecho de que las conductas de participación también consisten en un ataque y en una lesión —o, en su caso, en el peligro— del bien jurídico protegido por el tipo correspondiente. Ahora bien, este ataque y esta lesión o, en su caso, este peligro del bien jurídico por el partícipe no adquieren relevancia penal por sí mismos, es decir, en su contemplación como hechos independientes y autónomos, sino únicamente en razón de su «conexión» con la realización del tipo por el autor y de la conciencia y voluntad del partícipe respecto de semejante conexión. Dicho de otro modo: las conductas de participación alcanzan relevancia penal sólo en virtud de su carácter accesorio de la conducta típica del autor. De este modo, la conducta del autor a la que necesariamente ha de estar conectada la del partícipe para que ésta adquiera relevancia penal, determina ya el título de la imputación a éste. En el caso de los delitos especiales impropios —pues en los propios la solución parece obvia— el título de imputación al partícipe extraño no puede ser otro distinto que el tipo especial realizado por el autor (unidad del título de imputación). Esto se justifica materialmente porque es el mismo partícipe quien de un modo consciente y voluntario conecta su ataque precisamente a un hecho consistente en la realización de la acción típica por el sujeto cualificado en el ejercicio de su dominio social, o que es expresión o exponente del abuso de su posición de dominio, y esta conexión, por eso, tiene que dar al hecho del partícipe un desvalor y un significado específicos y diferenciados de los que tendrían en el caso de que su participación hubiera tenido lugar respecto a un hecho distinto, como sería el correspondiente al tipo común paralelo al especial realizado por un autor asimismo extraño al delito especial. En resumen, pues, el carácter accesorio de la participación atrae y vincula lo injusto de la participación del extraño a lo injusto del tipo especial realizado por el autor idóneo, y en este sentido se puede decir que tiene un efecto de sentido desfavorable en la valoración de aquel injusto en comparación con la que tendría el correspondiente a su participación en el delito común paralelo. Por supuesto que el hecho de participar un extraño en la comisión de un delito especial propio, también tiene que valorarse en un sentido desfavorable para él y por las mismas razones.
Ahora bien, si como sostiene la autora con razón, la autoría en los delitos especiales viene dada también por el dominio del hecho, entonces habrá que tener en cuenta que en la realización de un delito especial propio o impropio es posible que intervengan intranei sin dominio del hecho y, por lo tanto, como meros partícipes, lo cual debe forzar ahora a llevar a cabo una comparación entre los hechos de participación en los delitos especiales según sean llevados a cabo por intranei o por extranei. Y de una tal comparación resulta que la participación de un extraño en un delito especial propio o impropio no alcanza la gravedad de la de un intraneus, porque ahora tiene que entrar en consideración alguna circunstancia con efecto favorable en la valoración de lo injusto de la participación del extraño en comparación con el de la participación del intraneus. Esta circunstancia favorable la encuentra la autora en la ausencia en el extraño de las condiciones normativas previas que constituyen la condición de posibilidad de ejercicio del dominio del hecho en el caso concreto, esto es, en la no concurrencia en aquéllos del dominio social ni, en su caso, de la posición de dominio fáctico sobre objetos o personas determinadas, mientras que, por el contrario, dichas condiciones se encuentran presentes en los intranei también cuando sólo actúan como meros partícipes. Puesto que aquellas condiciones previas no sólo constituyen a los intranei en garantes de los bienes jurídicos involucrados en sus esferas de dominio, sino que hacen también que ellos tengan la posibilidad de actualizar el dominio del hecho y, con esto, de realizar el tipo como autor en cualquier momento, aun cuando en principio sólo se hubieran planteado una intervención como meros partícipes, y puesto que todo esto no se da en ningún caso en el partícipe extraneus, de ahí que la ausencia de tales condiciones en éste tenga que tener un efecto favorable en la valoración de su injusto en comparación con la valoración de lo injusto de la participación de intranei, y todo esto con carácter general.
Comparto la conclusión de M.ª Angeles Rueda de que para determinar lo injusto de los hechos de participación de extraños en la comisión de delitos especiales, sean estos propios o impropios, tienen que valorarse los datos de signo desfavorable y favorable que acaban de describirse. Esta solución se había defendido ya con diversos argumentos por alguna doctrina relativa al Código derogado, como fue el caso de Enrique Gimbernat y, más tarde, el de Miguel Angel Boldova, los cuales, aunque no coincidieron en los resultados, se esforzaron en encontrar un «término medio ideal» para este problema e