Desafíos y límites de la política migratoria en Europa y América - Perspectivas de derecho comparado

Colección: Estuios

Los intensos flujos migratorios, que desde 2015 han interesado la UE, han puesto de relieve los problemas estructurales de la política de inmigración y asilo, desarrollando un interesante debate sobre la necesidad de modificar este entramado normativo. Si bien hay que reconocer que la Unión se ha puesto en marcha, pues lo demuestran los dos paquetes presentados por la Comisión en 2016 para reformar el Sistema Europeo Común de Asilo (Seca) y también, en segunda vuelta, tras el fracaso de este primer intento, el nuevo pacto sobre migración y asilo de septiembre de 2020, hasta el momento no ha tenido mucho éxito.

Ha sido más bien mucho ruido para nada porque de las numerosas reformas planteadas solo se ha adoptado la que menos desgastes en términos políticos suponía para los Estados miembros, es decir el Reglamento para la institución de la Agencia de Asilo de la UE [Reglamento (UE) 2021/2303, OJEU L 468]. Las demás se han pospuesto a los próximos años. Que desde 2016 a 2022 se haya conseguido adoptar solo una de las numerosas propuestas presentadas llama bastante la atención. Los intereses nacionales sobre un ámbito tan sensible y clave como el control de las fronteras exteriores y la integración de las personas solicitantes de protección internacional han prevalecido porque, por un lado, en realidad, no se consideraba prioritario y, por otra, ha contribuido la dura oposición de los Estados del Visegrado.

Paradójicamente, en el contexto actual, junto a los puntos por tradición más críticos, es decir los Estados dotados de fronteras exteriores, como las costas del Sur de Italia, de Grecia y Malta y las vallas de Ceuta y Melilla, en España, se han desarrollado nuevos focos precisamente en el confín con los Estados más a Este de la UE. La explosión del conflicto armado en Ucrania tras la agresión de Rusia o las fuertes tensiones políticas con Bielorrusia que han desembocado en el ataque hibrido contra la UE, para desestabilizar dicho espacio, como respuesta a las sanciones impuestas ante su involución democrática, están tensionando no solo los Estados orientales, sino que acaban debilitando la UE en su conjunto. Esta situación incentiva los movimientos secundarios hacia los países centro-occidentales, que podrían ofrecer una mayor protección en términos de bienestar y derechos sociales, y por lo tanto el incremento de la migración irregular y de la trata de personas, especialmente mujeres y niñas y niños, aunque no solo, para explotación sexual y laboral.

La adopción de una respuesta ordenada, basada en la colaboración con los países terceros de origen y tránsito, es fundamental para permitir afrontar la pluralidad de crisis que han surgido y que seguirán surgiendo y en las que la UE se verá involucrada como territorio de destino preferente. En este sentido, la ingente e incontrolada afluencia de personas ya no representa la excepción sino que se ha convertido en la regla, requiriendo ser normalizada en términos jurídicos a través de la regulación de cómo los Estados tienen que reaccionar y en qué medida tienen que intervenir, atendiendo a los principios fundamentales de solidaridad y reparto equitativo de las cargas, los cuales han sido olvidados de forma reiterada.

Precisamente por ello, es necesario mirar también más allá del Océano Atlántico, para ver si los Estados del continente americano están viviendo una crisis migratoria parecida a la de Europa, qué tipo de crisis, su intensidad y las respuestas que se han elaborado. En este sentido, el carácter global y estructural del fenómeno migratorio requiere un análisis más amplio, considerando, a través del método jurídico comparado, el contexto no solo de los países de la UE sino también, por un lado, de los países de origen y tránsito para comprender las causas e intentar ayudar a estos países; y por otro las políticas implementadas por los países terceros que también son importantes receptores de migrantes, como algunos del continente americano, in primis Estados Unidos, México y Canadá, a fin de tener un cuadro más completo y comprender qué están haciendo estos Estados para hacer frente al fenómeno migratorio, si las soluciones son parecidas a las adoptadas por la UE o, en caso contrario, si pueden representar un ejemplo a seguir o de evitar.

El proceso de reforma de la política de inmigración y asilo que ha puesto en marcha la Unión requiere averiguar si existen tendencias comunes en las respuestas e intercambiar experiencias para comprobar si se han implementado algunas medidas que se podrían exportar también a la UE y las prácticas que no se deberían importar porque representarían un retroceso, al ser contrarias a los estándares mínimos de protección.

Por las razones expuestas, en esta obra, titulada: “Desafíos y límites de la política migratoria de Europa y América. Perspectivas de derecho comparado” se ha realizado un estudio de la respuesta de la UE y sus Estados así como de algunos países de América. El libro, que se enmarca en el Proyecto de investigación de I+D+i del Programa Operativo FEDER Andalucía: “Políticas de Integración de los Inmigrantes y Refugiados en Perspectiva Nacional, Autonómica y Europea”, B-SEJ-442-UGR20, concedido para el periodo 2021-2023, y que tengo el placer de dirigir, cuenta con la colaboración de profesores e investigadores de distintas disciplinas del derecho público (derecho constitucional, derecho de la Unión Europea, derecho internacional, derecho público comparado, derecho procesal y derecho penal), de Universidades de diferentes Países del continente europeo y de América (Universidad de Granada en España, Universidade do Minho en Portugal, Università Statale di Milano, Università Statale di Torino, Università di Trento, Università della Tuscia y Università di Bari en Italia, University of Utrecht en los Países Bajos, Vrije Universiteit Brussel, Bélgica, Universidad de Córdoba en Argentina, Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul en Brasil) y en diferentes idiomas (español, portugués, italiano e inglés). Tales índices denotan la apuesta por la internacionalización de este grupo de investigación y también aportan a la obra una perspectiva más innovadora, completa y cualitativa.

El libro se estructura en cuatro secciones, en las que se han analizado cuestiones clave de la política de control y de integración de los inmigrantes y solicitantes de protección internacional. La primera sección se ocupa de la crisis migratoria y humanitaria en el espacio europeo en relación con el estado de la cuestión y las propuestas de reforma en la UE; la segunda de las tendencias de las políticas migratorias en América; la tercera de los desafíos políticos y sociales para el desarrollo de una sociedad más inclusiva y la cuarta del control de los flujos a través de la inteligencia artificial.

La primera sesión sobre la crisis migratoria y humanitaria en el espacio europeo empieza con el artículo de Francesco Luigi Gatta (Università della Tuscia, Italia), titulado: “The migration crisis goes East: the EU’s Eastern borders under strain, between hybrid attacks, threats to human rights and the Ukrainian exodus”. El autor se centra en las últimas dos crisis que entre 2021 y 2022 han afectado a la UE y sus Estados miembros, las cuales como bien observa han sido provocadas por un acto de agresión: por un lado el ataque hibrido de Bielorrusia con el que se ha utilizado a los migrantes en las fronteras con Polonia, Lituania y Letonia, instrumentalizándolos, como si fueran armas; y por otro la crisis derivada de la guerra de Ucrania, tras el ataque de Rusia, que ha despertado una inédita solidaridad, llevando a la aplicación por primera vez de la Directiva sobre protección temporal (Directiva 2001/55/CE, DOUE-L-2001-81926).

A continuación, Salvatore Fabio Nicolosi (University of Utrecht, Países Bajos, y Vrije Universiteit Brussel, Bélgica), analiza “The Legislative Trends of the Common European Asylum System”, elaborando una lectura crítica de la gran asignatura pendiente para la UE, es decir la reforma del Seca, y de las principales tendencias en este ámbito, como el binomio “crisis migratoria-emergencia”, la externalización de las fronteras, la relevancia adquirida por las agencias especializadas y la armonización legislativa. Tales elementos pueden aportar sin duda mejoras sustantivas: la propuesta de Reglamento para hacer frente a las situaciones de crisis y fuerza mayor podría contribuir a “normalizar” estas situaciones (COM/2020/613 final), sin necesidad de recurrir a medidas excepcionales ad hoc, a través de una respuesta más rápida e inmediata.

En la misma línea, se necesita reforzar la armonización, para la correcta implementación de este sistema, las agencias especializadas al fin de potenciar la coordinación y la convergencia entre los Estados, la externalización de las relaciones y la cooperación con los países terceros. No obstante, para aprovechar los aspectos positivos de tales tendencias, como acertadamente pone de relieve el autor, se requiere poner en marcha un cambio de paradigma, dando prioridad al “enfoque humanitario”, basado en los derechos fundamentales, que debería informar esta política, y que lamentablemente “ha sido progresivamente diluido por los objetivos de seguridad”.

Después de los primeros dos estudios, que nos permiten contextualizar el status quo de la cuestión y hacia dónde vamos, la tercera aportación elaborada por Ivan Ingravallo (Università degli Studi Aldo Moro di Bari, Italia) tiene por objeto “L’evoluzione dell’Agenzia europea della guardia di frontiera e costiera”. A Frontex o nueva Frontex, tal y como disciplinada por el Reglamento 2019/1896 (DO L 295 de 14.11.2019), que la reformó, le corresponde la gestión integrada de las fronteras exteriores de la Unión. El autor pone de relieve los profundos cambios que esta Agencia ha tenido en las últimas dos décadas, desde 2004, cuando se instituyó pasando de ser un “instrumento” con limitadas funciones de coordinación y supervisión, a transformarse en un organismo integrado por las autoridades nacionales y dotado de funciones operativas, que lleva a cabo a través de un enfoque de seguridad, y una estructura sólida, en términos humanos, técnicos y financieros.

El refuerzo de este enfoque ha planteado fuertes críticas desde el punto de vista del respeto en la práctica de los derechos fundamentales. Es por ello que, como subraya el autor, “hace falta un cambio de mentalidad”, puesto que “el aumento de sus competencias no puede llevar consigo un aumento de las responsabilidades, en una Unión Europea, que ahora más que nunca, tiene que seguir existiendo como ‘Unión de Derecho’ ”.

Y por último, cierra esta primera sección Jaime Criado Enguix (Universidad de Granada, España) con una aportación sobre “El principio de no devolución como elemento garantista en los procedimientos de retorno”. El autor resalta cómo en este procedimiento juega un papel determinante la decisión de la autoridad competente, la cual puede tener forma de acto administrativo o acto judicial, considerando que esta eventual desjudicialización puede antojarse poco garantista, pues atribuir a la Administración la condición de Juez y de parte puede acabar tensionando principios como el de una jurisdicción independiente o una postura imparcial del Juez en el procedimiento.

La crisis migratoria no tiene como epicentro solo el continente europeo, sino que también el continente americano. En particular, determinados Estados están interesados por la afluencia masiva de migrantes y personas que buscan refugio. Los factores desencadenantes son la extrema pobreza, las situaciones de grave inestabilidad política y también las catástrofes ambientales. Por ello, se ha considerado oportuno dedicar la segunda sección de este libro a las tendencias en América, abordando cuatro Estados: Estados Unidos, México, Brasil y Argentina. Estados Unidos representa el país de destino preferente y México se ha convertido en un país no solo de tránsito y salida en particular hacia Estados Unidos sino también de destino, lo cual ha provocado el colapso de su sistema. Por su parte en Brasil en los últimos años ha aumentado considerablemente la migración desde Venezuela. En cambio, Argentina es sobre todo un país de emigración aunque también es destino de la inmigración procedente, especialmente, de Perú, Bolivia y Paraguay.

Por lo que se refiere a la segunda sección, su primera aportación corresponde a Tiffanny Tinoco Smith (México), que analiza los “Efectos humanos y transnacionales de las políticas migratorias en México y Estados Unidos”. A este propósito, es muy importante considerar que la frontera entre México y Estados Unidos es el principal corredor del mundo, uno de los puntos más calientes. Esta situación ha llevado a estos dos Estados a instituir formas de colaboración que han desembocado en la implementación de políticas restrictivas cuyas principales manifestaciones son: los Protocolos de Protección a Migrantes también conocidos como Remain in Mexico, que legitima las devoluciones a México de las personas que solicitan asilo a Estados Unidos, el control de acceso a territorio a través de metering, hasta hace poco las expulsiones bajo título 42, y el cierre de fronteras y del sistema de asilo por la pandemia de COVID-19. Este contexto muestra que tanto Estados Unidos como México están lejos de alcanzar los estándares mínimos de protección derivados de los acuerdos internacionales. Por un lado, como observa la autora, México debería darse cuenta de su nueva condición de Estado de destino de la inmigración, adaptándose. Y por otro, Estados Unidos debería revisar sus políticas para que no fueran tan restrictivas y fueran más respetuosas con los derechos fundamentales.

A continuación, la aportación de José Daniel Cesano (Universidad de Córdoba, Argentina) se ocupa de la “Anatomía de la vulnerabilidad: la inmigración y el sistema penal en Argentina”. Según el autor, aunque en Argentina no es posible hablar de una sobrerrepresentación de este colectivo en la población carcelaria, la legislación no ha tomado conciencia de la problemática de los migrantes y de su relación con la justicia penal en calidad de sujetos activos del supuesto típico delictivo o de víctima. Si el migrante es quien comete el delito en Argentina, en su opinión, la condena reduciría las posibilidades de readaptación por la imposibilidad de tener relaciones con los propios familiares.

Es por ello que se necesita un “sistema integral (para todos los casos y no como ahora sucede, dependiendo de tratados bilaterales o de la aplicación subsidiaria de la ley de cooperación penal internacional) y sin ningún tipo de fragmentación, hacia la vigencia del principio según el cual la ejecución de las condenas debe realizarse en el país de nacionalidad o residencia (anterior al delito) del interno extranjero en tránsito”. En cambio, en el segundo supuesto, sería necesario elaborar una legislación “como propuesta de lege ferenda”, que “evite la superposición o solapamiento normativo entre las figuras del Código Penal y los delitos migratorios, como mecanismo idóneo para obtener una protección más equilibrada de este colectivo (migrante irregular). Sólo así, podrá atemperarse la marcada vulnerabilidad en que estos grupos se encuentran inmersos”.

Por su parte, la tercera sección III, que tiene por objeto los “Desafíos políticos y sociales para el desarrollo de una sociedad más inclusiva”, empieza con la aportación de Valentina Faggiani (Universidad de Granada, España) sobre “Ciudadanía sustantiva y derechos de participación política en la UE: límites del sistema y necesidad de una mayor inclusión”. La autora parte de la premisa de que el reconocimiento y efectivo ejercicio de los derechos políticos de los ex