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Desarrollo Judicial y Derecho Internacional Privado

Desarrollo Judicial y Derecho Internacional Privado
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  • ISBN: 8484449076
  • EAN: 8484449076
  • Editorial: Comares
  • Fecha de la edición:
  • Nº Pág.: 290

Materias:

1. La presente obra de J. CARRASCOSA GONZÁLEZ reviste un interés muy notable no sólo para los juristas dedicados al Derecho internacional privado, sino también al Derecho privado en general. Para comprender esta afirmación es preciso, sin embargo, retroceder en el tiempo. El Derecho internacional privado fue, tradicionalmente, un sector del ordenamiento jurídico con escasísimas normas positivas. Por ello, no era infrecuente que, en la aulas universitarias e, incluso, a veces en las sentencias de los tribunales, se hiciera más filosofía jurídica que ciencia jurídica. Visto que no había normas positivas o que éstas eran muy escasas, se recurría a expedientes de Teoría general del Derecho. Ello produjo un efecto negativo: la atrofia del Derecho internacional privado, su inutilidad práctica. Pero, con el transcurso de los años, los sistemas de Derecho internacional privado, incluido el español, fueron creciendo cualitativa y cuantitativamente. En el caso español, tres datos deben retenerse. Primero: un Título Preliminar del Código Civil que contenía nuevas y más abundantes normas de Derecho internacional privado, vio la luz en 1974. Segundo: en los años ochenta del pasado siglo, España incorporó a su Derecho internacional privado un número muy considerable de normas de Derecho internacional privado contenidas en Convenios internacionales. Tercero: a partir de 1997, arrancando del fenómeno conocido como la comunitarización del Derecho internacional privado, el sistema español de Derecho internacional privado se ha alimentado de muy abundantes normas de Derecho internacional privado de origen comunitario. Resultado final: en los primeros años del siglo XXI, el Derecho internacional privado español es, claramente, un sector del ordenamiento jurídico fuertemente positivizado, tanto como lo pueda ser el Derecho mercantil o el Derecho civil. Dicho con otros términos, en el arco de no muchos años, se ha pasado de un sistema principialista de Derecho internacional privado español a un sistema plagado de normas positivas con contenido concreto. En consecuencia, con la positivación del Derecho internacional privado, la mayor parte de los estudiosos del Derecho internacional privado se volvieron positivistas y abandonaron un Derecho internacional privado anclado en la Filosofía jurídica. Hay que reconocer que los juristas de la generación a la que pertenezco abrazaron el positivismo como una auténtica tabla de salvación, una escapatoria final a un Derecho internacional privado pseudo-filosófico que nada tenía que ver con la realidad de la vida internacional de los particulares. Por eso, todos fuimos positivistas durante largos períodos de nuestra vida profesional, incluido el autor de esta obra. Efectivamente: todos asumimos en un momento, y con entusiasmo, la nueva realidad: el Derecho internacional privado es lo que dicen las normas positivas de Derecho internacional privado y nada más.

2. Sin embargo, la motorización legislativa que afecta actualmente al Derecho internacional privado ha llevado hasta el extremo el positivismo que todos en su día acogimos con fervor y devoción. Y ello entraña un peligro: reducir el Derecho internacional privado al contenido de las normas positivas, de modo que ya no se cuestionen las soluciones ofrecidas por el legislador. Se afirma así, con rotundidad, que el Derecho internacional privado es lo que las normas positivas nos dicen, ya sea o no satisfactoria la solución positiva que tales normas brinden o, en la práctica, se aplica ad pedem litterae lo que las normas digan, con la consecuencia de que los juristas tienden a no cuestionarse la justicia o injusticia de las soluciones contenidas en las normas positivas. Y ello, como se decía anteriormente, constituye un peligro de grandes proporciones; porque puede hacer perder al jurista el horizonte legal del sistema de Derecho internacional privado. El Derecho internacional privado debe hacer Justicia en un mundo jurídicamente fraccionado y ello no puede ni debe olvidarse. La Ley es el brazo derecho de la Justicia. También en Derecho internacional privado.

3. Ante el peligro anterior, la obra de J. CARRASCOSA GONZÁLEZ introduce en el discurso jurídico del Derecho internacional privado ciertas preocupaciones que han venido siendo tratadas por la doctrina especializada desde hace años. La columna vertebral de la obra se basa en un postulado tan sencillo como importante: el jurista actual que opera en el Derecho internacional privado no puede limitarse a una aplicación mecánica de las normas de Derecho internacional privado, despreocupándose de los resultados finales a los que tales normas conducen y echando la culpa, en el caso de injusticias manifiestas, al legislador. Por el contrario, el jurista debe pasar al primer plano y completar la obra de legislador, negándose a aplicar las normas de Derecho internacional privado que conducen a resultados injustos, y proporcionando, para tales casos, soluciones creativas dentro, por supuesto, del plan legislativo y del sistema jurídico positivo. Con ello, la presente obra de J. CARRASCOSA GONZÁLEZ se sitúa en una perspectiva que resulta, desde un punto de vista axiológico, muy valiosa. Por un lado, ayuda a construir un sistema de Derecho internacional privado útil para la vida real de los particulares, un sistema que proporciona soluciones prácticas que resuelven problemas de modo satisfactorio. Lo que los particulares esperan del Derecho internacional privado es que, en efecto, dicho sector del ordenamiento jurídico suministre respuestas sensatas a los conflictos sociales. Y por otro lado, la obra presenta un Derecho internacional privado como un sector del ordenamiento jurídico con una fundamentación constitucional y comunitaria. Si, para el Derecho español, la Justicia se halla condensada en la Constitución y en el Derecho comunitario, todas las normas de Derecho internacional privado deben ser interpretadas, aplicadas o inaplicadas, en estricta sintonía con la Constitución y con el Derecho comunitario. En suma: la obra de J. CARRASCOSA GONZÁLEZ permite una lectura del material jurídico que desemboca en un Derecho internacional privado útil y práctico por un lado, y también justo por otro lado. Y si, para ello, hay que prescindir del tenor literal de la norma positiva, pues se prescinde, porque antes que la norma es la Justicia.

4. Como es natural, con el planteamiento esbozado, esta obra de J. CARRASCOSA GONZÁLEZ debiera suscitar, en la doctrina especializada y en la práctica judicial, una fuerte polémica y un vivo debate sobre los mismos objetivos del Derecho internacional privado. La legión de positivistas militantes, que es mayoría en la ciencia jurídica del Derecho internacional privado, probablemente alzará la voz con frases lapidarias como «el método del desarrollo judicial propuesto es una ‘carta blanca’ injustificable en manos del intérprete, de modo que ‘vale todo’ a la hora de aplicar el Derecho internacional privado: no se respetan las soluciones legales». De ser así, afirmaciones como la anterior demostrarían, en mi opinión, que quienes las asumiesen no habrían entendido nada en relación con los fundamentos jurídicos y axiológicos de la obra de J. CARRASCOSA GONZÁLEZ. Este estudio demuestra, precisamente, todo lo contrario: que el intérprete, el profesor, el juez, el práctico, el abogado que se dedica al Derecho internacional privado no es ni debe ser un siervo de la norma positiva y que debe aplicar un Derecho internacional privado con sentido constitucional-comunitario, útil, práctico y, lo que es más importante, alejado radicalmente de toda arbitrariedad. La obra de J. CARRASCOSA GONZÁLEZ deja bien claro que no se trata de defender un Derecho internacional privado creado ad libitum por el operador jurídico, sino de dotar al Derecho internacional privado positivo de unos contornos de aplicación enmarcados en la misma Constitución y en el Derecho comunitario. Por ello, este estudio contribuye, en modo muy significativo, a comprender el Derecho internacional privado como un instrumento de libertad y de justicia al servicio de las personas en un mundo, como el actual, sometido a una internacionalización progresiva de todos sus ámbitos, tal como yo mismo lo he concebido a lo largo de mis veintiocho años de vida profesional.

5. No quiero concluir este prólogo sin afirmar que, pese a su juventud, J. CARRASCOSA GONZÁLEZ es un magnífico jurista, que viene dándonos muestras de su valía desde hace ya muchos años. Por un lado, ha sabido soslayar ese saber que, como escribió MONTAIGNE, nada en la superficie del cerebro, no penetra en el entendimiento y no hace a los hombres ni más juiciosos ni mejores. Por otro, es un excelente comunicador, que sabe expresarse con un lenguaje sobrio, sin ornamentos inútiles, con el lenguaje de los juristas que saben lo que dicen y exponen claramente las cuestiones que analizan porque las comprenden bien, sin caer nunca en la logorrea crónica que padecen otros, auténticos charlatanes que tratan de encubrir la vacuidad de su pensamiento con una pirotecnia verbalista de relumbrón.

PRÓLOGO .

Capítulo I.—LA JUSTICIA EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. LOS «RESULTADOS INJUSTOS» EN DIPR. .
1. La Justicia en el Derecho Privado interno y la Justicia en el Derecho internacional privado .
2. Justicia y Derecho internacional privado: relatividad del Derecho internacional privado .
3. Justicia y Derecho internacional privado: modelos de análisis .
4. Primer modelo: positivismo legalista, normativista y formalista y Derecho internacional privado .
A. Método científico, ciencia jurídica y Justicia .
B. El intérprete y el juez: la boca de la Ley .
C. El éxito del positivismo legalista, normativista y formalista .
D. Los resultados negativos del positivismo legalista, normativista y formalista .
5. Segundo modelo: desarrollo superador del Derecho internacional privado y meta-Derecho .
A. Derecho Natural y Derecho internacional privado .
B. Decisionismo jurídico y Derecho internacional privado .
C. Jurisprudencia de intereses y Derecho internacional privado .
D. Derecho Libre y Derecho internacional privado .
E. Análisis Económico del Derecho y Derecho internacional privado .
F. Acepción avanzada de Nueva Lex Mercatoria y Derecho internacional privado .
G. Los problemas del meta-Derecho y el Derecho internacional privado .
6. Tercer modelo: desarrollo superador del DIPr. y lectura constitucional-comunitaria .
A. Exposición del modelo de análisis: los radicales de Justicia del DIPr .
a) Seguridad jurídica internacional .
b) Tutela judicial efectiva internacional .
c) Defensa de los valores materiales de la Constitución y del Derecho comunitario .
B. El material normativo actual del DIPr. español .
a) La «inflación normativa» .
b) Las «lagunas legales persistentes» .
c) La «necesaria generalidad» de las normas de Derecho internacional privado .
C. La «nueva función» del operador jurídico .
a) Razones para un desarrollo judicial del DIPr .
b) Cómo formular reglas de DIPr. superadoras de las normas positivas .
c) El auge del desarrollo judicial del DIPr.: el operador jurídico pasa al primer plano .

Capítulo II.—COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL Y DESARROLLO JUDICIAL .
1. Aproximación norteamericana: Due Process Clause .
2. Aproximación continental .
A. Lectura constitucional-comunitaria del sector «competencia judicial internacional» .
B. Supuestos de «resultados injustos» de competencia judicial internacional y soluciones .
a) Foros realmente exorbitantes y Forum Non Conveniens atenuado .
b) Decisiones inejecutables en el extranjero .
c) Fraude de Ley procesal .
d) Denegación internacional de Justicia y foro de necesidad .
e) Multiplicación de los tribunales competentes .
(a) El caso de las obligaciones no contractuales .
(b) El caso de las obligaciones contractuales .
f) Foros «direccionales» .

Capítulo III.—DERECHO APLICABLE Y DESARROLLO JUDICIAL .
1. Lectura constitucional-comunitaria del sector «Derecho aplicable» .
A. Seguridad jurídica o previsibilidad de la Ley aplicable (Predictability Principle) .
B. Realización de valores materiales (Fairness Principle) .
C. Tutela judicial efectiva y Derecho aplicable .
2. Supuestos de «resultados injustos» de Derecho aplicable y soluciones .
A. Puntos de conexión «vacíos de potencial localizador» .
a) Casos de puntos de conexión «vacíos de potencial localizador» .
(a) La «nacionalidad» como «ligamen meramente formal» .
(b) El «domicilio» como «ligamen meramente formal» .
(c) «Lugar del hecho» como «ligamen meramente formal» .
(d) «Sede del prestador característico» como «ligamen meramente formal» .
(e) «Lugar de situación del inmueble» como «ligamen meramente formal» .
(f) «Puntos de conexión rígidos» y obligaciones contractuales .
b) Soluciones previstas expresamente por el legislador .
(a) Cláusula de excepción y cláusula de escape .
(b) Puntos de conexión «flexibles»: Approaches de DIPr .
(c) Especialización de las normas de conflicto .
(d) Reenvío de retorno como «escape» .
c) Soluciones no previstas expresamente por el legislador .
(a) Derecho internacional privado facultativo .
(b) Teoría de los dos escalones en DIPr .
(c) Cláusula escapatoria inmanente .
B. Reenvío de retorno «automático» .
C. Alegación y prueba del Derecho extranjero: aplicación subsidiaria de la Lex Fori .
D. Indeterminación de la Ley aplicable .
E. Multitud de Leyes aplicables .
F. Normas de conflicto especiales y unilaterales .
a) Unilateralismo introverso .
b) Bilateralización de la norma de conflicto especial unilateral .
G. Puntos de conexión que no superan el test constitucional-comunitario .
H. Regulación material que no supera el test constitucional-comunitario .
a) Orden público internacional .
b) Tesis de la Conflict of Laws Revolution .
c) Legeforismo europeo .
d) Neoconflictualismo .
I. Normas materiales especiales y desarrollo judicial .
J. Normas de extensión y desarrollo judicial .
a) Crisis matrimoniales internacionales .
b) Condiciones generales de la contratación internacional .
c) Contratos internacionales de Time-Sharing .
K. Conflictos de normativas internacionales de DIPr. y desarrollo judicial .

Capítulo IV.—VALIDEZ EXTRATERRITORIAL DE DECISIONES Y DESARROLLO JUDICIAL .
1. Lectura constitucional-comunitaria del sector «validez extraterritorial de decisiones» .
2. Supuestos de resultados injustos en el sector «validez extraterritorial de decisiones» y soluciones .
A. Sistema de «cláusulas generales» de validez extraterritorial de decisiones .
B. Obstáculos injustos a la libre circulación internacional de decisiones .
C. Infracción de los derechos de defensa en el proceso extranjero .
D. El «auto irrecurrible» que decide la concesión o denegación del reconocimiento / exequatur .

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