El arbitraje comercial internacional: Estudio de la convención de Nueva York

PREFACIO A LA SEGUNDA EDICIÓN 31
PRESENTACIÓN 35
CAPÍTULO 1. LAS CONVENCIONES ANTERIORES A LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK: DISCUSIONES Y PROBLEMAS, DYALÁ JIMÉNEZ FIGUERES 51
INTRODUCCIÓN 51
I. ASPECTOS DE LOS ACUERDOS DE GINEBRA QUE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK MEJORÓ O MODIFICÓ 53
1. El acuerdo de arbitraje y el ámbito de aplicación 54
2. ‘Onus probandi’, causales para ordenar o denegar la ejecución de un laudo y eliminación del doble ‘exequatur’ 55
2.1. Que el laudo haya sido dictado de conformidad con un acuerdo arbitral válido según la ley aplicable 56
2.2. Que la materia objeto del laudo sea arbitrable de conformidad con la ley del país de la ejecución 57
2.3. Que el laudo haya sido dictado por el tribunal arbitral designado en el acuerdo arbitral o constituido según el acuerdo de las partes y de conformidad con la ley aplicable al procedimiento arbitral 59
2.4. Que el laudo sea final en el país en el cual fue dictado, en el sentido de que no se considere susceptible de impugnación, apelación o recurso de casación (en los países en que existan dichos procedimientos) o que no haya un procedimiento pendiente mediante el cual se impugne la validez del laudo. 60
2.5. Que el reconocimiento y la ejecución del laudo no sea contrario al orden público o a los principios del derecho público de la jurisdicción de ejecución 61
3. Influencia de la sede de arbitraje 63
II. CUESTIONES NOVEDOSAS POSITIVAS QUE APORTÓ LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK 64
1. Discrecionalidad para el tribunal de ejecución 64
2. Suspensión de la ejecución 65
III. ASPECTOS DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK QUE SE PUEDEN CRITICAR 65
CONCLUSIÓN 67
CAPÍTULO 2. INTENCIÓN DE LAS PARTES CON LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK. PRINCIPALES TEMAS Y DISCUSIONES QUE LLEVARON A SU NACIMIENTO, KATHERINE GONZÁLEZ ARROCHA 69
INTRODUCCIÓN 69
I. FACTORES QUE MOTIVARON EL NACIMIENTO DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK 71
1. El origen del arbitraje comercial internacional 71
2. El desarrollo del arbitraje internacional de los años 20 a los años 50 72
II. EL NACIMIENTO DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK: POSTURAS Y DISCUSIONES 76
1. El Ante Proyecto de Convención de la CCI 76
1.1. La idea de una “sentencia internacional” 77
1.2. La necesidad de atenuar la aplicación de las leyes nacionales 78
2. Discusiones en el año 1955 80
3. El Proyecto de Convención del ECOSOC 82
4. La Conferencia de las Naciones Unidas sobre Arbitraje Comercial Internacional 83
III. CONCLUSIONES 84
CAPÍTULO 3. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE SENTENCIAS ARBITRALES. CONCEPTO Y DIFERENCIAS, GUIDO SANTIAGO TAWIL 87
I. INTRODUCCIÓN 87
II. DISTINCIÓN CONCEPTUAL ENTRE EL RECONOCIMIENTO Y LA EJECUCIÓN 89
III. BREVE APROXIMACIÓN A LOS SISTEMAS DE RECONOCIMIENTO EN EL DERECHO COMPARADO 91
1. Sistemas de autorización previa 91
2. Sistemas de reconocimiento automático 96
IV. LOS REGÍMENES PROCESALES DE RECONOCIMIENTO EN RELACIÓN CON LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA EXTRANJERA 99
V. EL “RECONOCIMIENTO” Y LA “EJECUCIÓN” EN LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK 104
1. El alcance de los conceptos “reconocimiento y ejecución” 104
2. La ejecución de sentencias arbitrales extranjeras en el ámbito de la Convención 107
VI. CONCLUSIONES 110
CAPÍTULO 4. ¿QUÉ ES UNA SENTENCIA O LAUDO ARBITRAL? EL LAUDO PARCIAL, EL LAUDO FINAL Y EL LAUDO INTERINO, EDUARDO ZULETA 113
I. INTRODUCCIÓN 113
II. EL CONCEPTO DE LAUDO 115
1. El concepto de laudo a la luz de la ley nacional aplicable 115
2. El concepto de laudo a partir de una regla material 117
3. Conclusiones 126
III. CLASES DE LAUDOS 127
1. Laudo final 127
2. Laudo parcial 129
3. Laudo interino 134
4. Laudo por no comparecencia (Default award) 136
CONCLUSIONES Y POSIBLE DENOMINACIÓN 137
CAPÍTULO 5. ¿QUÉ ES SENTENCIA “ARBITRAL” A LOS FINES DE LA CONVENCIÓN? DECISIONES NO JURISDICCIONALES, ROQUE J. CAIVANO Y NATALIA M. CEBALLOS RÍOS 139
I. INTRODUCCIÓN 139
II. LA NATURALEZA JURISDICCIONAL COMO NOTA DISTINTIVA DEL ARBITRAJE 140
III. QUÉ SE ENTIENDE POR “ARBITRAJE”. COMPARACIÓN CON OTRAS FIGURAS AFINES 146
1. La insuficiencia de las “definiciones” legales 146
2. El arbitraje de equidad 148
3. La amigable composición colombiana 151
4. Las funciones de integración del contrato deferidas a un tercero 152
5. Los Dispute Boards 155
6. L’arbitrato irrituale italiano 157
7. La pericia arbitral (o arbitraje pericial) del derecho argentino 160
8. El ‘Schiedsgutachten’ del derecho alemán y el ‘Bindend advies’ del derecho holandés 162
9. Los laudos que “incorporan” acuerdos conciliatorios 163
III. CONCLUSIÓN: QUÉ ES (Y QUÉ NO ES) SENTENCIA ARBITRAL EN LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK 165
CAPÍTULO 6. LAUDO EXTRANJERO Y CRITERIO DE TERRITORIALIDAD, EDUARDO SILVA ROMERO 169
I. EL TERRITORIALISMO EXPLÍCITO DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK Y LA NOCIÓN DE “LAUDO ARBITRAL EXTRANJERO” 172
I.1. La inspiración territorialista de la Convención de Nueva York 173
I.1.1. El territorialismo de la Convención de Nueva York en cuanto al derecho aplicable 174
I.1.2. El territorialismo de la Convención de Nueva York en cuanto a la autoridad competente 176
I.2. La definición territorialista de “laudo arbitral extranjero” en la Convención de Nueva York 179
I.2.1. El mito del territorialismo de la sede del arbitraje y la noción de laudo arbitral extranjero 180
I.2.2. La mítica deslocalización del arbitraje internacional y la noción de laudo arbitral extranjero 182
II. EL TERRITORIALISMO IMPLÍCITO DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK Y LA NOCIÓN DE “LAUDO ARBITRAL EXTRANJERO” 185
CAPÍTULO 7. ARTÍCULO I(1) DE LA CONVENCIÓN. LAUDO NO NACIONAL. LA SEGUNDA HIPÓTESIS DEL ARTÍCULO I.1, FERNANDO MANTILLA-SERRANO 187
I. LA GÉNESIS DE LOS LAUDOS NO NACIONALES 189
1. Trabajos Preparatorios 189
2. El Texto de la Convención 192
II. IDENTIFICAR LOS LAUDOS NO NACIONALES 193
1. Lex arbitri extranjera 193
2. Ausencia de contactos (el criterio estadounidense) 194
3. Ficción-Renuncia Recursos 196
4. Laudo a-nacional 197
CONCLUSIÓN 198
CAPÍTULO 8. LA APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK DE 1958 A LAUDOS NACIONALES, ALBERT JAN VAN DEN BERG 201
I. INTRODUCCIÓN 201
II. EL CONCEPTO DE ARBITRAJE “DESNACIONALIZADO” 202
III. HISTORIA LEGISLATIVA 205
IV. INTERPRETACIÓN ACTUALIZADORA 209
V. ¿ES RECOMENDABLE O ES NECESARIO EL ARBITRAJE “DESNACIONALIZADO”? 213
VI. RESEÑA DE CASOS 215
1. SEEE vs. Yugoslavia (Países Bajos y Francia) 217
2. Caso Gould vs. Irán (Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos) 220
3. Conclusión 222
CAPÍTULO 9. LA APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN A LAUDOS A-NACIONALES, YVES DERAINS 223
I. LOS LAUDOS EN CUESTIÓN 224
1. Los laudos dictados en el marco de un arbitraje sin relación con una ley de arbitraje 225
2. Laudos no sometidos al control de una jurisdicción estatal 229
II. LAS CONDICIONES DE APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK 232
1. Precedentes judiciales 233
2. El texto de la Convención de Nueva York 235
CAPÍTULO 10. LAS RESERVAS: COMERCIALIDAD Y RECIPROCIDAD, RODRIGO OREAMUNO B. 239
CAPÍTULO 11. ¿CLÁUSULAS AMPLIAS O CLÁUSULAS DETALLADAS?: LECCIONES Y REFLEXIONES BAJO LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK, CRISTIÁN CONEJERO ROOS 249
I. INTRODUCCIÓN 249
II. LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK: ALGUNAS LECCIONES 251
1. Elementos esenciales 251
1.1. El acuerdo debe constar por escrito 252
1.2. El acuerdo debe ser vinculante para las partes 252
1.3. El acuerdo arbitral debe referirse a una determinada relación jurídica 255
1.4. El acuerdo debe utilizarse para disputas que sean susceptibles de ser referidas a arbitraje 256
2. Elementos recomendables 257
2.1. El alcance amplio de la cláusula arbitral 258
2.2. La sede del arbitraje 260
2.3. El idioma del arbitraje 262
3. El impacto de los elementos indicados en la redacción de la cláusula arbitral 262
III. LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK: ALGUNAS REFLEXIONES 263
1. La cuestión instintiva: ¿A mayor complejidad, mayor detalle? 264
2. La cuestión subyacente o fundacional: la tensión entre predictibilidad y flexibilidad 266
3. La cuestión práctica: Posibles soluciones al quid del asunto. 266
3.1. La cláusula arbitral debe respetar los principios basicos del arbitraje 267
3.2. La cláusula arbitral no opera en el vacío y se complementa por la lex arbitri y el reglamento arbitral, en su caso 268
3.3. Las cláusulas arbitrales modelos son útiles: El uso periódico de las mismas contribuye a la salud del arbitraje 272
3.4. El mayor o menor detalle debe ejercerse con prudencia 273
i) Relaciones comerciales de largo plazo y con pocos actores involucrados 273
ii) Relación jurídica que surge de una multiplicidad de contratos 274
iii) Relación jurídica que surge de una multiplicidad de partes 274
iv) Relacion jurídica con una parte estatal 275
v) Otros posibles elementos 276
IV. CONCLUSIONES 277
CAPÍTULO 12. ADENDA. DERECHO APLICABLE AL ACUERDO ARBITRAL, UNA DÉCADA DESPUÉS: TRES ANTECEDENTES Y ALGUNAS REFLEXIONES PRAGMÁTICAS EN TORNO AL PRINCIPIO PRO-VALIDEZ, SANTIAGO MONTT 279
INTRODUCCIÓN 279
I. GARY BORN Y LA DEFENSA DEL PRINCIPIO PRO-VALIDEZ 280
III. DOS DECISIONES JUDICIALES RECIENTES 283
1. Sulamérica v. Enesa 283
2. BCY vs. BCZ 287
IV. RECOMENDACIÓN 291
CAPÍTULO 13. ARBITRABILIDAD DE DIFERENCIAS NO CONTRACTUALES,
NIGEL BLACKABY QC 295
I. INTRODUCCIÓN 295
II. ARBITRABILIDAD SUBJETIVA 296
III. ARBITRABILIDAD OBJETIVA 301
IV. ARBITRAJE DE INVERSIÓN 310
V. CONCLUSIÓN 313
CAPÍTULO 14. ARBITRABILIDAD OBJETIVA, XIMENA HERRERA-BERNAL 315
I. PUNTOS DE INTERÉS RESPECTO DE LA ARBITRABILIDAD OBJETIVA Y LA LEY APLICABLE PARA SU DETERMINACIÓN QUE SURGEN DEL REPORTE DEL SUBCOMITÉ DE LA IBA 316
II. DESARROLLOS JURISPRUDENCIALES DE INTERÉS EN TORNO A LA ARBITRABILIDAD OBJETIVA 319
III. ALGUNOS CAMBIOS LEGISLATIVOS EN MATERIA DE DEFINICIÓN DE ARBITRABILIDAD OBJETIVA 329
IV. CONSIDERACIONES FINALES 332
CAPÍTULO 15. LA LEY APLICABLE A LA ARBITRABILIDAD EN PROCEDIMIENTOS JUDICIALES REGIDOS POR EL ARTÍCULO II DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK, PAOLO DI ROSA 335
I. INTRODUCCIÓN 335
II. AUSENCIA DE LINEAMIENTOS EN EL ARTÍCULO II DE LA CONVENCIÓN SOBRE LA LEY APLICABLE A LA ARBITRABILIDAD 337
1. Texto de cláusulas pertinentes del artículo II; contraste con disposiciones análogas del artículo V 337
2. Intención de los negociadores; trabajos preparatorios de la Convención 338
III. JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA SOBRE LA LEY APLICABLE A LA ARBITRABILIDAD BAJO EL ARTÍCULO II DE LA CONVENCIÓN 341
1. Posibles fuentes de derecho para determinar la ley aplicable 341
1.1. Lex fori 342
1.2. Lex arbitri 344
1.3. Lex electionis/lex contractus 344
1.4. Posible vertiente favor arbitrandum 345
2. Jurisprudencia: Estudio comparativo de la IBA del año 2016 352
2.1. La ley aplicable a la arbitrabilidad en distintas jurisdicciones 352
2.2. Conclusiones del Estudio de la IBA 354
IV. RESUMEN Y CONCLUSIONES 357
CAPÍTULO 16. ¿QUÉ ES ACUERDO POR ESCRITO? (ARTÍCULO II.2 DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK), LUIS ENRIQUE GRAHAM TAPIA 361
I. EL REQUISITO “POR ESCRITO” DEL ACUERDO DE ARBITRAJE Y LA EVOLUCIÓN DE LAS FORMAS DEL COMERCIO (EL ARBITRAJE ES UN CONTRATO CADA DÍA MÁS RECURRENTE Y “ORDINARIO” ENTRE LOS COMERCIANTES) 362
II. UNA PRIMERA LECTURA DEL ARTÍCULO II.2 363
III. EL ROL DEL “ACUERDO POR ESCRITO” EN EL ARBITRAJE 364
IV. LOS REQUISITOS DEL ACUERDO DE ARBITRAJE FRENTE A LAS FORMAS DEL COMERCIO DE HOY 364
V. NO SE JUSTIFICA UN DOBLE ESTÁNDAR DE EFICACIA PARA EL NEGOCIO Y EL ACUERDO DE ARBITRAJE 368
VI. LAS INTERPRETACIONES DE LAS CORTES ESTATALES EN TORNO AL REQUISITO DE FORMA POR ESCRITO 369
VII. DECISIONES JUDICIALES QUE HAN SEGUIDO UNA INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA DEL ARTÍCULO II.2 370
1. Rechazo del correo electrónico como medio para satisfacer el requisito del artículo II.2 (resolución del Tribunal de Apelación de Hålogaland) 370
2. Insuficiencia de una referencia en un conocimiento de embarque (bill of lading) a un charter party que incluye una cláusula arbitral si la referencia no hace mención expresa a dicha cláusula (resolución de la Suprema Corte italiana) 371
3. Insuficiencia de la aceptación de una oferta si la aceptación no indica una referencia expresa a la cláusula de arbitraje (resolución de la Suprema Corte italiana) 374
4. Insuficiencia de la aceptación por conducta (resolución de la corte de Hong Kong) 376
5. La experiencia reciente en España, Suiza y Senegal 377
VIII. DECISIONES JUDICIALES QUE HAN SEGUIDO UNA INTERPRETACIÓN AMPLIA DEL ARTÍCULO II.2 378
1. Es suficiente con que exista constancia documental que haga evidente la voluntad de pactar un acuerdo arbitral, aunque no exista la firma de ambas partes en un documento (resoluciones de la Suprema Corte italiana y de una corte de apelación del Reino Unido, respectivamente) 378
2. La cláusula arbitral incluida en un apéndice de un contrato es eficaz (resolución de la Corte de Apelación de Hertogenbosh) 380
3. La firma de la Convención de Nueva York es un acto en representación de los nacionales del Estado parte y con ello se cumple el requisito de acuerdo por escrito (resolución de la corte de apelación del noveno circuito de los Estados Unidos de América) 380
IX. LA EVOLUCIÓN EN LA INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO II.2 381
1. La evolución de la forma escrita en el marco de la Ley Modelo de Uncitral 383
2. La declaración interpretativa de Uncitral respecto del artículo II.2 386
X. CONCLUSIÓN 388
CAPÍTULO 17. LA INCORPORACIÓN POR REFERENCIA, CLAUS VON WOBESER 391
I. INTRODUCCIÓN 391
II. EL ACUERDO ARBITRAL 393
1. Definición 393
2.