La presente obra es fruto principal de varios años de trabajo de la doctora Escudero en el "Institut für die gesamten Strafrechtwissenschaften", de la Universidad de Múnich. En ella se estudian los problemas relativos a los efectos que puede desplegar el consentimiento en el Derecho penal, analizando, no sólo las características generales del consentimiento, sino también los problemas que plantea el consentimiento presunto y la cuestión prácticamente inexplorada en España del consentimiento hipotético. Esta última figura constituye una novedosa creación jurisprudencial y doctrinal que se inició en Alemania en los años 90 del pasado siglo y supone la aplicación de la moderna teoría de la imputación objetiva -que constituye el tema central de debate de las dogmáticas alemana y española de los últimos veinte años-, no en la tipicidad, como se ha venido haciendo hasta ahora, sino en la antijuricidad. Por ello su interés para culaquier penalista es indudable.
Índice
PRÓLOGO 15
INTRODUCCIÓN 29
PARTE PRIMERA
CONSENTIMIENTO REAL Y CONSENTIMIENTO PRESUNTO
Capítulo I
ALGUNAS CONSIDERACIONES ACERCA DEL CONSENTIMIENTO
I. EL TÉRMINO CONSENTIMIENTO Y EL PRINCIPIO VOLENTI NON FIT INIURIA 39
II. DIFERENCIAS ENTRE EL CONSENTIMIENTO, LA PERSECUCIÓN A INSTANCIA DE PARTE Y EL PERDÓN DEL OFENDIDO 48
Capítulo II
LA FUNCIÓN DEL CONSENTIMIENTO EN EL DELITO: PRESUPUESTOS DE LA DISCUSIÓN
I. LAS DISTINTAS FUNCIONES DEL CONSENTIMIENTO EN LOS DELITOS 58
II. EL CONSENTIMIENTO EN LOS CÓDIGOS PENALES 60
A) Códigos que regulan el consentimiento en la parte general 61
1) Código Penal italiano 61
2) Código Penal portugués 64
B) Códigos que sólo hacen referencia al consentimiento en la parte especial 65
1) Código Penal alemán 65
Excurso: el consentimiento en las lesiones en la regulación alemana; la confusión entre Derecho y moral y la violación del principio de legalidad 66
2) Código Penal español 96
Excurso: el consentimiento en las lesiones en la regulación española 97
Capítulo III
LA FUNCIÓN DEL CONSENTIMIENTO EN EL DELITO: LA CUESTIÓN DEBATIDA
I. TEORÍAS DUALISTAS: EL CONSENTIMIENTO COMO CAUSA DE EXCLUSIÓN, UNAS VECES DE LA TIPICIDAD, Y OTRAS DE LA ANTIJURIDICIDAD 113
A) Fundamentación del consentimiento justificante 116
1) Primeras teorías 116
a) La teoría del negocio jurídico de Zitelmann 116
b) La teoría de la ausencia de interés de Mezger 117
c) La teoría de ponderación de intereses o valores de Noll 118
2) Teorías modernas 119
a) La teoría de la ponderación de Jakobs 119
b) El consentimiento justificante como parte del ejercicio legítimo de un derecho 120
c) La teoría de Luzón Peña 121
B) Diferencias esenciales derivadas de la distinción sistemática entre acuerdo y consentimiento 123
II. TEORÍAS UNITARIAS: EL CONSENTIMIENTO COMO CAUSA DE EXCLUSIÓN ÚNICAMENTE DE LA TIPICIDAD 125
III. TOMA DE POSTURA 134
Capítulo IV
REQUISITOS PARA LA EFICACIA DEL CONSENTIMIENTO REAL
I. CAPACIDAD 147
II. LIBERTAD 157
A) Introducción 157
B) Tesis de Geerds 159
C) Tesis de Arzt 160
D) Tesis de Roxin 162
E) Tesis de Jakobs 167
F) Toma de postura 169
III. MOMENTO Y CAUSA 179
IV. FORMA 183
A) Exposición de las tesis mantenidas y sus consecuencias 183
B) Argumentos a favor y en contra de las distintas tesis: toma de postura 192
V. OBJETO. ¿BIENES JURÍDICOS INDIVIDUALES INDISPONIBLES? 196
A) Introducción 196
B) Argumentación negativa: crítica a las razones favorables a la punición de la cooperación ejecutiva al suicidio 200
1) La conducta del suicida es contraria a Derecho y, por tanto, la cooperación es punible. Breve exposición y crítica 201
2) La conducta del suicida es conforme a Derecho, pero razones de política criminal aconsejan la punición de la cooperación ejecutiva en el suicidio. Breve exposición y crítica 205
C) Argumentación positiva: los derechos fundamentales constituyen derechos y no deberes 206
Capítulo V
EL CONSENTIMIENTO PRESUNTO
I. SUPUESTOS EN LOS QUE OPERA Y DELIMITACIÓN RESPECTO DE OTRAS FIGURAS 212
II. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA 215
III. TOMA DE POSTURA 222
PARTE SEGUNDA
CONSENTIMIENTO HIPOTÉTICO E IMPUTACIÓN OBJETIVA
Capítulo I
IMPUTACIÓN OBJETIVA: LAS CONDUCTAS ALTERNATIVAS CONFORME A DERECHO
I. CONSIDERACIONES GENERALES 229
II. LA INTRODUCCIÓN DE LA CUESTIÓN EN EL DEBATE DOCTRINAL 240
III. LAS REACCIONES DE LA DOCTRINA: RELEVANCIA O IRRELEVANCIA DE LAS CONDUCTAS ALTERNATIVAS CONFORME A DERECHO 243
A) Primera etapa: desde Exner hasta 1962 244
1) Postura mayoritaria, partidaria de conceder relevancia al hecho de que una conducta conforme a derecho hubiera causado el mismo resultado 244
a) La ausencia de causalidad material 244
b) La ausencia de causalidad entre la infracción de deber y el resultado 245
c) La ausencia de causalidad jurídico-penal 246
d) La irrelevancia de la conducta imprudente 246
e) La ausencia de culpabilidad 247
f) La ausencia de desvalor de resultado 247
2) Postura minoritaria, contraria a conceder relevancia al hecho de que una conducta conforme a Derecho hubiera causado el mismo resultado: Spendel 249
B) Segunda etapa: desde el nacimiento de la imputación objetiva hasta hoy 250
1) Postura mayoritaria, partidaria de conceder relevancia al hecho de que una conducta conforme a Derecho hubiera causado el mismo resultado 251
a) El tratamiento de acuerdo con el principio de igualdad (Gleichbehandlungsgrundsatz) 251
b) La relación de efecto político-criminal (Kriminalpolitischer Wirkungzusammenhang) 252
c) La ratio de los requisitos del resultado (Ratio des Erfolgserfordernisses) 253
d) La teoría de la correspondencia normativa (Lehre von der normativen Korrespondenz) 254
e) El efecto protector del deber de cuidado (Schutzwirkung der Sorgfaltspflicht) 256
f) Causalidad de la lesión del deber de cuidado (Kausalität der Sorgfaltspflichtverletzung) 256
2) Postura minoritaria, contraria a conceder relevancia al hecho de que una conducta conforme a derecho hubiera causado el mismo resultado: Gimbernat y Martínez Escamilla 258
IV. EN CASO DE RELEVANCIA, EL GRADO DE PROBABILIDAD EXIGIBLE 268
A) Primera etapa: desde Exner hasta 1962 268
B) Segunda etapa: desde el nacimiento de la imputación objetiva hasta hoy 270
Capítulo II
EL CONSENTIMIENTO HIPOTÉTICO
I. CONCEPTO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN 277
II. LA JURISPRUDENCIA DEL BGH 281
III. FUNDAMENTACIÓN DOGMÁTICA 286
A) La ausencia de antijuridicidad 286
B) La inexistencia del tipo objetivo 288
1) Por ausencia de causalidad entre la conducta contraria a Derecho y el resultado 288
2) Por ausencia de nexo específico de riesgo 289
IV. OBJECIONES A LA ADMISIÓN DEL CONSENTIMIENTO HIPOTÉTICO 291
A) La admisión del consentimiento hipotético supone la innecesariedad del consentimiento presunto 293
B) La admisión del consentimiento hipotético rompe la unidad del ordenamiento jurídico 296
C) Imposibilidad de determinar la que hubiera sido la voluntad del paciente 298
1) La imposibilidad absoluta: no se puede demostrar lo que nunca sucedió 298
a) El empleo de hipótesis en Derecho penal 300
b) Las leyes científicas y la imposibilidad de determinar el comportamiento humano 305
D) El principio in dubio pro reo y la diversidad de reglas en los procesos civil y penal 312
E) La admisión del consentimiento presunto supone la total desprotección del derecho de autodeterminación del paciente 315
V. EL CONSENTIMIENTO HIPOTÉTICO Y LAS TESIS AQUÍ MANTENIDAS 320
A) El consentimiento hipotético y las intervenciones médicas 321
B) El consentimiento hipotético y los vicios en el consentimiento 333
Capítulo III
LAS CONDUCTAS ALTERNATIVAS CONFORME A DERECHO EN LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
I. ASUNCIÓN EN LA ANTIJURIDICIDAD DE LA RELEVANCIA DE LAS CONDUCTAS ALTERNATIVAS CONFORME A DERECHO 339
A) Situaciones cercanas a la justificación 345
B) La aceptación doctrinal 348
II. CONVENIENCIA DE SU ADMISIÓN 353
A) La tipicidad: ¿escalón valorativo autónomo? 353
B) Resultados en la antijuridicidad de la relevancia o irrelevancia de las conductas alternativas conforme a derecho 357
1) El tratamiento de acuerdo con el principio de igualdad 358
2) La relación de efecto político-criminal 358
3) La ratio de los requisitos del resultado 359
4) La teoría de la correspondencia normativa 359
5) El efecto protector del deber de cuidado 361
6) Causalidad de la lesión del deber de cuidado 362
7) El fin de protección de la norma 362
CONCLUSIONES 367
BIBLIOGRAFÍA CITADA 375
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