El contrato de colocación bancario en el mercado de valores

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Carmen Rojo Álvarez-Manzaneda

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ISBN: 9788484448532
EAN: 9788484448532
Editorial: Comares
Fecha de la edición: 15/09/2004
Nº Pág.: 351

Materias:

Derecho / Mercantil / BANCA - FINANZAS - MERCADO DE VALORES

I. Me plantea la Profesora Doctora Carmen Rojo Álvarez-Manzaneda la posibilidad de escribir unas líneas que sirvan de Prólogo a su monografía sobre «El contrato de colocación bancario en el mercado de valores», que ve finalmente la luz mediante su inclusión en la colección de Derecho Mercantil de la Editorial Comares.
Con la Profesora Carmen Rojo mantengo una vinculación académica que dura ya varios años, desde que cursara conmigo las asignaturas «Derecho Mercantil I y II» en la Licenciatura de la Facultad de Derecho de Granada, y la conociera entonces por ser tan buena alumna como lo había sido poco tiempo antes su hermano mayor, el hoy también compañero Prof. Dr. Rafael Rojo.
Han pasado ya, pues, varios años en los que he podido comprobar el trabajo constante de Carmen Rojo durante su doctorado, destacando aquí su brillante defensa de la Tesis Doctoral en 2002, de la que yo mismo fui director; y son ya varios los años en los que a mí me consta la ejemplaridad con que Carmen Rojo viene desempeñando sus tareas docentes e investigadoras en esta Universidad de Granada.
Así las cosas, no puedo menos que agradecer a Carmen Rojo la amable invitación que me hace de ser prologuista de su obra presente, por la confianza depositada en mí que ello implica; no sé si sabré cumplir adecuadamente con el cometido que acabo de asumir, pero al menos lo intentaré.
II. Estamos ante la publicación como libro de un buen trabajo de la Profesora Carmen Rojo, y precisamente el que fructifica tras las oportunas revisiones y adaptaciones del texto defendido en el mes de julio de 2002 como Tesis Doctoral. Tal defensa fue entonces ante un Tribunal presidido por nuestro Común Maestro, el Prof. Dr. Antonio Pérez de la Cruz Blanco, quien estuvo acompañado por los Profesores Doctores Agustín Madrid Parra, José Luis García-Pita y Lastres, Adolfo Aurioles Martín, y Juan Antonio Roca Fernández-Castanys; este último actuó como Secretario del Tribunal. Nótese, además, que entonces se echó especialmente en falta el Prof. Dr. Luis de Angulo Rodríguez en la composición de este Tribunal; si sentida y justificada fue su ausencia en aquel momento, las causas que la originaron entonces parecen hoy felizmente superadas.
Por los méritos propios del trabajo, serio y documentado, el mencionado Tribunal juzgador le concedió por unanimidad la máxima calificación. Asimismo, ha resultado con posterioridad galardonada por la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Granada con el «Premio a la mejor Tesis Doctoral» del año 2002.
III. Seguramente una de las mayores virtudes de esta obra es la de transmitir al lector la realidad y tratamiento de nuevas realidades, la de sugerir reflexiones, la de informar desde la aportación de una elaborada labor bibliográfica, y no contentarse con otorgar un tratamiento más o menos dogmático de la conceptuación y delimitación novedosa de la figura, sino que ahonda en la vertiente práctica de sus efectos.
Creo, por mi parte, que originalidad hay más que suficiente en la obra que presento, y no sólo por el sector normativo sobre el que se construye, al ser una de las primeras que sobre la materia se realiza basada en la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de medidas de reforma del sistema financiero, sino por las aportaciones que de carácter general efectúa sobre un tema que o no habían sido tocados, o lo habían sido insuficientemente.
Paradójicamente, parece bastante probable que el mayor inconveniente que pueda incorporar la obra tenga su procedencia en su propio carácter de actualidad, y pueda localizarse en una posible provisionalidad –o quizás obsolescencia- de los resultados obtenidos; y ello en cuanto que, al tratarse de un tema actual, lo es también cambiante, y queda así demasiado expuesto al riesgo de una mutación de las bases socioeconómicas del fenómeno aquí examinado; y que, en consecuencia, se diese lugar de esta forma a una nueva normativa jurídica, con exigencia de nuevos enfoques.
IV. En lo que respecta a la estructuración de la presente obra de la Profa. Rojo, la investigación tiene dos partes claramente diferenciadas, aunque interrelacionadas y complementarias: el estudio de una dimensión de mayor alcance, integrada por la observancia de las consecuencias jurídicas derivadas de la incorporación de la función intermediadora de las entidades de crédito en un mercado de valores regido por el principio de especialización, y el ensayo sobre un supuesto concreto, desde el análisis de la actividad colocadora efectuada por las mismas en las emisiones y O.P.Vs.
De esta forma, al compartirse el mismo sujeto, se ponen enseguida de manifiesto las interrelaciones que se generan entre el mercado de valores y el bancario, como manifestación de la caída de las tradicionales fronteras entre los diversos subsistemas del mercado financiero, que hasta ahora se presuponían separados en compartimentos estancos.
La actual configuración del derecho del mercado de valores como una realidad cada vez más cercana al mundo del crédito, es una realidad bien consolidada. La marcada y creciente proximidad entre las normativas vigentes del sector del mercado de valores y las disposiciones legales en materia de entidades de crédito, no parecen susceptibles de generar ninguna desavenencia o divergencia normativa de relevancia.
De todas formas, reconózcase que la vinculación de las entidades de crédito a la Ley del Mercado de Valores (y a sus normas de desarrollo) sí plantean –cuando menos- la duda de saber hasta qué punto se podría generar alguna alteración en el estatuto jurídico de la empresa bancaria, en cuanto sujeto de aquella actividad propia del mercado de valores; y la de conocer –además- hasta qué punto se produce alguna mutación importante los derechos y obligaciones exigibles a los intermediarios financieros. Dado que en el derecho del mercado de valores –a diferencia de lo que acontece en el derecho bancario- no se produce la separación sistemática entre las normas reguladoras del sujeto y las del régimen de los contratos, de ello se podrían derivar algunas modificaciones en el sistema de fuentes bancario, en el reglamentado carácter que ostentan, en su estructura organizativa, así como en la actuación de su autoridad pública de supervisión, inspección y sanción.
V. En el mismo sentido, desde la línea seguida en la obra que ahora se prologa, se plantean algunos problemas y se suministran variados argumentos para hacer frente a otras dificultades generadas por la intermediación bancaria en la colocación de las emisiones u O.P.Vs.: es, por ejemplo, el caso de las dificultades derivadas de su propia constitución sobre una actividad de condición atípica. Ello nos va a permitir, a su vez, propiciar múltiples temas de debate: la indicación de la función colocadora y su distinción con respecto a otras prestaciones vinculadas al proceso de distribución de ofertas públicas; el señalamiento de la naturaleza jurídica que posee, en aras de poder concluir el régimen jurídico que ha de ser empleado; la delimitación de las obligaciones que por asumir tal prestación asumen las entidades de crédito; así como la referencia de las responsabilidades que éstas ostentan tanto frente al emisor u oferente, como ante el público inversor. Estos son, entre otros, motivos de discusión cuyo tratamiento resulta afrontado con bastante éxito en la obra de la Profa. Carmen Rojo.
VI. Finalizaré con una referencia a las formalidades con que se presenta la obra, circunstancia que a mi juicio contribuye a acentuar el mérito de la publicación que ve ahora la luz. Es una obra bien presentada, bien estructurada, con un buen estilo de redacción: la fluidez en los párrafos, la precisión de los términos usados y la riqueza de los mismos, dotan a la obra de una redacción fácil que ayuda a la comprensión de una temática no siempre fácil de explicar.
¡Enhorabuena, pues, a la Profa. Carmen Rojo! Me gratifica comprobar otra vez más cómo es la realidad la que demuestra y exterioriza el gran joven valor que siempre vi en la persona de Carmen Rojo, como docente y como investigadora del Departamento de Derecho Mercantil de la Universidad de Granada. Su trabajo serio, continuado, responsable y con plena dedicación, es el mejor instrumento a utilizar para ganarse el aprecio y la mejor consideración de todos los que pretendemos compartir una sana vida universitaria: ella lo ha sabido hacer bien.
Dejo ya en manos del lector la facultad de juzgar por sí mismo los valores que se han predicado de esta interesante aportación a la literatura jurídica española de la Profesora Carmen Rojo Álvarez-Manzaneda.

Granada, enero de 2004
FERNANDO VALENZUELA GARACH
Catedrático de Derecho Mercantil
Universidad de Granada

ABREVIATURAS UTILIZADAS
PRÓLOGO
PRESENTACIÓN
INTRODUCCIÓN

PARTE I
DELIMITACIÓN DE LA CONDICIÓN DE INTERMEDIARIO FINANCIERO
EN EL MERCADO DE VALORES EN LA CATEGORÍA
DE LAS ENTIDADES DE CRÉDITO

CAPÍTULO I
Las entidades de crédito frente al principio de especialización
del mercado de valores
1.1. LA NUEVA FÓRMULA DE FINANCIACIÓN FRENTE A LA TRADICIONAL FINANCIACIÓN CREDITICIA: LA INNOVACIÓN FINANCIERA, INTERNACIONALIZACIÓN Y LIBERALIZACIÓN .
1.2. La desintermediación y la pérdida de posiciones de la banca en el mercado de valores .
1.2.A. La especialización de los mediadores en el mercado de valores: del mediador individual al mediador «organización»: las sociedades instrumentales de agentes mediadores. El origen de los intermediarios financieros en el mercado de valores .
1.2.A.1. El mediador «organización»: de la L. M. V., a su reforma operada en 1998; las empresas de servicios de inversión .
1.2.A.1.a) Noción de intermediario financiero: su naturaleza heterogénea y la necesidad de uniformidad .

CAPÍTULO II
La toma de posiciones por las entidades de crédito en el mercado de valores
2.1. EL MECANISMO DE REACCIÓN DE LAS ENTIDADES DE CRÉDITO: LA SUPRESIÓN DEL RIESGO CREDITICIO .
2.1.A. La despecialización .
2.1.A.1. Viabilidad estructural para el ejercicio de las nuevas actividades .
2.1.A.2. La habilitación jurídica para el ejercicio de la actividad: la banca como empresa de multiservicios .
2.1.A.2.a) La evolución del negocio bancario y sus consecuencias en la conceptuación de las entidades de crédito .
2.1.A.2.b) El consentimiento de la normativa bancaria y del mercado de valores en el desarrollo de servicios de inversión por las entidades de crédito .
2.1.B. La continuación del principio de especialización mediante el proceso de integración entre las estructuras operativas de la banca y los intermediarios especializados en el mercado de valores: los grupos consolidables de las entidades de crédito .

PARTE II
DELIMITACIÓN DE LA ACTIVIDAD COLOCADORA DESARROLLADA
POR LAS ENTIDADES DE CRÉDITO EN LAS EMISIONES Y O. P. VS.

CAPÍTULO III
Rasgos principales del servicio de inversión prestado por las entidades de crédito
3.1. LA COLOCACIÓN DE EMISIONES Y O.P.VS.: LA DEFINICIÓN, NATURALEZA JURÍDICA Y CARACTERÍSTICAS DEL SERVICIO DE INVERSIÓN A TRAVÉS DE LA DELIMITACIÓN DE LAS PARTES PROFESIONALES INTERVINIENTES EN UNA EMISIÓN U O.P.VS. LA DIRECCIÓN Y ASEGURAMIENTO COMO ACTIVIDADES INTEGRANTES .
3.2. LA COLOCACIÓN DE LAS EMISIONES U O.P.VS., COMO PREVALENTE ACTIVIDAD EFECTUADA POR LAS ENTIDADES DE CRÉDITO .
3.2.A. Orígenes y evolución posterior .
3.2.B. Factores determinantes de la primacía en la designación colocadora bancaria como vía eficiente para la reducción del riesgo en las emisiones y O. P. Vs .
3. 3. LA FUNCIÓN COLOCADORA BANCARIA COMO CONCEPTUADORA DE LA OFERTA PÚBLICA Y CONDICIONANTE DE LA APLICACIÓN DEL RÉGIMEN JURÍDICO ESPECIAL DEL MERCADO PRIMARIO .

CAPÍTULO IV
Actividad directora de las entidades de crédito en el contrato de colocación
de emisiones u O. P. Vs.
4.1. DELIMITACIÓN DE LAS CUALIDADES QUE COMPORTA EL PACTO ACCESORIO: NOCIÓN, CARACTERÍSTICAS, NATURALEZA JURÍDICA, Y RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE .
4.2. OBLIGACIONES ASUMIDAS POR LAS ENTIDADES DE CRÉDITO DIRECTORAS .
4.3. OBLIGACIONES ASUMIDAS POR LOS EMISORES U OFERENTES FRENTE A LAS INTERMEDIADORAS BANCARIAS .
4.4. LA RESPONSABILIDAD DE LAS ENTIDADES DE CRÉDITO EN LA PRESTACIÓN DE SU FUNCIÓN DIRECTORA .
4.4.A. De naturaleza contractual frente al emisor u oferente, derivada del incumplimiento de sus obligaciones .
4.4.B. De naturaleza extracontractual frente al público inversor, derivada de las falsedades, inexactitudes y omisiones contenidas en el folleto informativo .
4.4.C. De naturaleza administrativa .

CAPÍTULO V
Actividad colocadora de las entidades de crédito
en el contrato de colocación de emisiones u O. P. Vs.
5.1. RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE Y VINCULACIONES JURÍDICAS CONCURRENTES DE LA ACTIVIDAD PROPIA Y TÍPICA DEL SERVICIO DE INVERSIÓN .
5.1.A. Otras formas de intervención bancaria en una emisión u O. P. Vs., no constitutivas de una operación colocadora .
5.2. OBLIGACIONES ASUMIDAS POR LAS ENTIDADES DE CRÉDITO COLOCADORAS .
5.3. OBLIGACIONES ASUMIDAS POR LOS EMISORES Y OFERENTES FRENTE A LAS INTERMEDIADORAS BANCARIAS .
5.4. EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA QUE LIGA A LA ENTIDAD DE CRÉDITO CON EL EMISOR U OFERENTE .
5.5. LA RESPONSABILIDAD DE LAS ENTIDADES DE CRÉDITO COLOCADORAS .
5.5.A. De naturaleza contractual frente al emisor u oferente, derivada del incumplimiento de sus obligaciones .
5.5.B. De naturaleza extracontractual frente al público inversor .
5.5.C. De naturaleza administrativa .
5.6. EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD COLOCADORA MEDIANTE LOS SINDICATOS BANCARIOS DE COLOCACIÓN .
5.6.A. Noción y clases de sindicatos bancarios de colocación .
5.6.A.1. Sindicato de simple colocación .
5.6.A.2. Sindicato de asunción en firme .
5.6.A.3. Sindicato de garantía .
5.6.B. Las relaciones entre los miembros que forman parte del sindicato bancario de colocación .
5.6.B.1. Forma de constitución, naturaleza jurídica que ostentan y régimen aplicable .
5.6.B.2. Forma del contrato del sindicato bancario de colocación .
5.6.B.3. Funciones asumidas por las entidades participantes .

CAPÍTULO VI
Actividad aseguradora de las entidades de crédito en el contrato
de colocación de emisiones u O. P. Vs.
6.1. DELIMITACIÓN DE LAS CUALIDADES QUE COMPORTA EL PACTO ACCESORIO: NOCIÓN, CARACTERÍSTICAS, NATURALEZA JURÍDICA, Y RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE .
6.2. OBLIGACIONES ASUMIDAS POR LAS ENTIDADES DE CRÉDITO ASEGURADORAS .
6.3. OBLIGACIONES ASUMIDAS POR LOS EMISORES Y OFERENTES FRENTE A LAS INTERMEDIADORAS BANCARIAS .
6.4. LA RESPONSABILIDAD DE LAS ENTIDADES DE CRÉDITO ASEGURADORAS .
6.4.A. De naturaleza contractual frente al emisor u oferente derivada del incumplimiento de sus obligaciones y frente al público inversor por las insuficiencias e inexactitudes contenidas en el folleto .
6.4.B. De naturaleza administrativa .