El Daño Moral en la Responsabilidad Patrimonial Sanitaria

AGRADECIMIENTOS 17

PRÓLOGO 19

SIGLAS Y ABREVIATURAS EMPLEADAS 23

INTRODUCCIÓN 25
Capítulo I
BREVE DESCRIPCIÓN DEL ESCENARIO: ALGUNOS APUNTES SOBRE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN SANITARIA
1. ORÍGENES Y REGULACIÓN 36
2. NATURALEZA JURÍDICA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL 43
2.1. Características de la responsabilidad patrimonial: directa, exclusiva, uniforme y objetiva 43
2.2. La desmitificacion de la responsabilidad objetiva: el cisma esta abierto 49
2.3. La responsabilidad objetiva y la administración sanitaria 55
2.4. La aplicación de la teoría de la imputación objetiva a la responsabilidad patrimonial sanitaria 58
3. ELEMENTOS SUSTANTIVOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL, CON ESPECIAL REFERENCIA AL ÁMBITO SANITARIO 63
3.1. Los títulos de imputación: el papel del riesgo como criterio de imputación 63
3.2. La antijuricidad en la prestación sanitaria como obligación de medios 67
3.2.1. La Lex Artis 70
a) Los protocolos médicos 75
b) La Lex artis ad Hoc y la Indicación Terapéutica 76
3.2.2. La cláusula de los riesgos del progreso 77
3.3. La relación de causalidad 79
a) Teoría de la Causalidad Adecuada 81
b) Teoría de la equivalencia de condiciones o de la condición 82
c) Teoría de la probabilidad cualificada 83
d) Teoría de la pérdida de oportunidades 84
e) Teoría de la creación culposa de un riesgo 84
f) Teoría de los cursos causales no verificables 85
3.4. La lesion 86
3.4.1. Concepto 86
3.4.2. Los riesgos generales de la vida o las cargas de la vida en sociedad 88
3.4.3. Los requisitos de la lesión: 89
a) La efectividad o certeza del daño y la prueba 90
b) Evaluable económicamente 92
c) Daño individualizado 93
4. EL ASEGURAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL SANITARIA 93
Capítulo II
EL DAÑO MORAL SANITARIO: SU DOBLE VERTIENTE COMO LESION RESARCIBLE Y CONCEPTO INDEMNIZATORIO
1. IDEAS PRELIMINARES: EL DAÑO SANITARIO 99
2. ORÍGENES Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DAÑO MORAL 104
3. LA EVOLUCIÓN DEL DAÑO MORAL EN LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS, Y EN ESPECIAL EN EL ÁMBITO SANITARIO 110
4. EL DAÑO MORAL: APROXIMACIÓN A SU CONCEPTO 113
4.1. Algunas formas de definir el daño moral 113
a) La definición negativa: 115
b) La definición en función de la clasificación de los daños como patrimoniales y extrapatrimoniales 116
4.2. El daño moral más allá del pretium doloris 120
4.3. Su concepción por el tribunal supremo y la graduación del daño moral 122
4.4. El uso del daño moral para enmascarar la indemnización de daños patrimoniales 126
5. ¿CUÁNDO ES RESARCIBLE EL DAÑO MORAL SANITARIO? 127
5.1. No es daño moral resarcible la mera situación de malestar, incertidumbre o incomodidad: “el riesgo general de la vida” como criterio negativo de imputación 128
5.2. La certeza y la prueba del daño moral 129
5.2.1. La certeza, la carga de la prueba y los Principios Generales 130
5.2.2. La inversión de la carga de la prueba 131
5.2.3. ¿Debe probarse el daño moral?: el equilibrio entre la certeza y la dificultad de prueba 133
5.2.4. Presupuestos para la prueba: idoneidad y apreciación 134
5.2.5. El Daño Moral y las Presunciones 136
5.3. El daño moral como daño abstracto, presunto y sancionatorio 139
Capítulo III
LA LEGITIMACIÓN ACTIVA COMO ELEMENTO DELIMITADOR DEL DAÑO MORAL: SUS SINGULARIDADES EN LAS RECLAMACIONES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL SANITARIA
1. INTRODUCCIÓN 144
2. LA LEGITIMACIÓN ACTIVA ORDINARIA. 149
2.1. Legitimación ordinaria originaria por daños directos e indirectos: especial mención a la reclamación por daños morales por el fallecimiento de otro 150
2.1.1. Legitimación originaria por daños directos 150
2.1.2. Legitimación originaria por daños indirectos 151
A) Por daños derivados de lesiones físicas 151
– Especial referencia a la legitimación de los progenitores con respecto a los daños ocasionados a los hijos menores 154
B) Por Daños derivados del fallecimiento: la delimitación de la condición de perjudicado 155
a) Legitimación del padre o la madre 159
b) Legitimación de los hermanos 160
c) Legitimación de las personas con falta de conciencia por capacidades minoradas 162
– La repercusión de los nuevos tipos de perjudicado en el nuevo Baremo de Tráfico 164
2.2. Legitimación ordinaria derivada: especial mención a la legitimación mortis causa 166
2.2.1. Los daños causados por la muerte: ¿Causa la muerte un daño moral al que la sufre? 166
a) Tesis negativas 167
b) Tesis a favor 169
2.2.2. Daños causados al fallecido antes de su muerte: el problema de la transmisibilidad en los daños morales 170
a) Tesis negativas 171
b) Tesis a favor de la transmisibilidad del daño moral 173
c) Teoría de la doble legitimación 178
3. LA LEGITIMACIÓN ACTIVA EXTRAORDINARIA: LA REPRESENTACIÓN 181
3.1. Falta de acreditación de la representación 182
3.2. Acreditación con medios no idóneos 182
4. LA SUCESIÓN EN EL PROCEDIMIENTO DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL 183
Capítulo IV
MANIFESTACIONES DEL DAÑO MORAL SANITARIO: UN INTENTO DE CATALOGAR LA CASUÍSTICA MÁS RELEVANTE
1. INTRODUCCIÓN 190
2. POSIBLES CLASIFICACIONES DEL DAÑO MORAL EN EL ÁMBITO SANITARIO 191
3. DAÑOS MORALES DERIVADOS DE LESIÓN FÍSICA 193
3.1. Daños directos 193
3.1.1. Pretium doloris: el dolor físico y moral 193
3.1.2. El perjuicio estético 197
3.2. Daños indirectos 200
3.2.1. El fallecimiento de un familiar o persona allegada: el pretium mortis 200
3.2.2. Daño moral de rebote por lesión física de un familiar o persona allegada 202
4. DAÑOS MORALES AUTÓNOMOS: 203
4.1. La inquietud, zozobra y otros estados de ánimo 203
4.1.1. Los falsos positivos o falsos negativos 205
4.1.2. El retraso diagnóstico o asistencial 208
4.1.3. El extravío y la descoordinación en las pruebas diagnósticas 209
4.1.4. La angustia por la necesidad de reintervención o por la suspensión de la intervención programada 212
4.2. Daños morales por privación/demora de asistencia sanitaria o de decisión sobre el tratamiento; las listas de espera 212
4.3. Las acciones derivadas del nacimiento de un hijo: wrongful actions (wrongful conception, wrongful birth, y wrongful life) 215
4.3.1. Wrongful conception: el nacimiento de un hijo no esperado 216
4.3.2. Wrongul birth o la privación del derecho a interrumpir el embarazo de un feto con malformaciones 223
1º) Supuestos de hecho de las reclamaciones por wrongful birth 226
2º) El daño 228
a) El daño por lesión del derecho a la información per se 229
b) La Pérdida de Oportunidad 230
c) Daño moral por la falta de preparación psicológica ante el nacimiento del hijo enfermo o discapacitado 230
d) El perjuicio económico “de rebote” para los padres, tutores o familiares más cercanos 231
e) Daño moral “de rebote”, derivado de la condición enferma del hijo 232
f) El daño por la privación del derecho a ejercer la libertad de procreación (en el caso del diagnóstico pre-conceptivo) o bien a decidir sobre la posibilidad de practicar un aborto eugenésico dentro del plazo legal (en el prenatal) 232
3º) La relación de causalidad 238
a. La conexión con la imputación objetiva 240
b. La aplicación de la perdida de oportunidad en su relación causal 240
4º) La valoración del daño y su resarcimiento en las acciones de wrongful birth 241
5º) Legitimación activa 243
4.3.3. Wrongful life: o la reclamación del hijo por haber nacido 245
4.4. Daño moral por imposibilidad de tener descendencia 247
4.5. Daño moral por extravió, deterioro o privación del uso de muestras biológicas o material genético 249
4.5.1. La muestras biológicas 249
4.5.2. El Extravío de material genético 251
Capítulo V
EL BOOM DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD: UN SUPUESTO DE RESPONSABILIDAD PROPORCIONAL POR DAÑO MORAL
1. ORÍGENES Y FUNDAMENTO 254
1.1. Orígenes 254
1.2. Fundamento 257
1º. En relación con el nexo de causalidad 257
2º. En relación con la Antijuricidad 260
3º. En relación al daño: la pérdida de oportunidad como daño moral, y como coeficiente reductor en la valoración 264
2. PRESUPUESTOS DE APLICACIÓN DE LA DOCTRINA DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD: ¿CUAL ES LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD JURÍDICAMENTE RELEVANTE PARA SER RESARCIDA? 267
2.1. ¿Cómo funciona la pérdida de oportunidad? 267
2.2. Presupuestos de aplicación de la teoría 268
2.3. ¿Cuál es la pérdida de oportunidad resarcible? 270
3. CASUÍSTICA MÁS RELEVANTE 273
3.1. Servicios de urgencias 273
3.2. Servicios de ambulancias y emergencias sanitarias 276
3.3. Error o demora en el diagnóstico/tratamiento 277
3.4. Deficiente prevención en materia de salud pública 279
3.5. Falta de información 280
a) Falta de información sobre malformaciones congénitas (wrongful birth) 280
b) Falta de información sobre los riesgos o complicaciones asociadas a una intervención 281
4. ¿CÓMO SE INDEMNIZA LA PERDIDA DE OPORTUNIDAD?: 283
4.1. ¿Qué concepto se indemniza? 283
4.2. Formas de calcular la indemnización 288
a) El uso del Baremo de Tráfico: 288
b) La valoración a tanto alzado 291
c) Los precedentes, o la remisión a casos similares 293
4.3. La indemnización de la probabilidad perdida y cierta: su calculo en porcentajes y la discrecionalidad del juzgador 293
4.4. La indemnización de la perdida de oportunidad como incertidumbre: el resarcimiento con cantidades fijas 298
4.5. La pérdida de oportunidad y el fallecimiento 299
Capítulo VI
EL RESARCIMIENTO DE LA FALTA DE INFORMACIÓN Y LOS DEFECTOS/OMISIÓN DE CONSENTIMIENTO AL FILO DE LOS REQUISITOS DE CERTEZA Y ANTIJURICIDAD: ¿DAÑO MORAL AUTÓNOMO O SANCIÓN ENCUBIERTA?
1. INTRODUCCIÓN 302
2. ORÍGENES Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA 304
1ª) “Consentimiento voluntario” (1947) 307
2ª) “Consentimiento informado” 309
3ª) “Consentimiento válido” 310
4ª) “Consentimiento auténtico”: 310
3. EL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN ESPAÑA: EVOLUCIÓN HISTÓRICA, NORMATIVA Y JURISPRUDENCIAL 311
4. EL DEBER DE INFORMAR Y EL DEBER DE RECABAR CONSENTIMIENTO INFORMADO 316
4.1. El deber de informacion: 316
4.2. El consentimiento informado: 318
a) ¿Quién es el sujeto del Consentimiento Informado? 320
b) Requisitos del consentimiento: 321
c) ¿Cuál es la información requerida para que el Consentimiento sea válido? 323
d) ¿En qué momento debe efectuarse el consentimiento? 325
e) Las excepciones 325
5. LA PRUEBA DE LA INFORMACIÓN Y EL CONSENTIMIENTO 326
6. CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA FALTA DE INFORMACIÓN/CONSENTIMIENTO INFORMADO 329
6.1. Formas de calificar el daño: teorías existentes 333
1º) Teoría de la falta del nexo de causalidad 333
2º) La aplicación de la teoría de la imputación objetiva 335
3º) Teoría del desplazamiento del riesgo 336
4ª) Teoría del daño moral autónomo 337
5º) Teoría de la pérdida de oportunidades 340
6.2. Las distintas formas de resarcimiento de la falta de consentimiento: posibles supuestos 341
6.2.1. Posibles supuestos 345
A) Actuación médica correcta 345
a. Infracción del consentimiento sin lesión física alguna del paciente 345
b. Infracción del consentimiento informado por omitir los riesgos, complicaciones y contraindicaciones de la intervención, que ocurren produciendo lesión física 345
c. Infracción del consentimiento informado al omitir secuelas de la intervención, que se producen ocasionando daño corporal: 347
d. Infracción del consentimiento informado al omitir la existencia de alternativas médicas acreditadas con daño corporal: 347
e. Infracción del consentimiento y ocurrencia de un riesgo imprevisible ocasionando lesión corporal 348
f. Omisión de consentimiento informado con lesión física 348
g. Falta del documento de consentimiento informado en la Historia Clínica 349
B) Actuación médica incorrecta 350
a. Falta de consentimiento informado o información y lesión física 350
6.2.2. ¿Quién puede ser indemnizado en materia de informacion o consentimiento? 351
6.2.3. El carácter sancionador de la indemnización por la falta de consentimiento: ¿la reminiscencia de una enmienda no aprobada? 353
7. EL CÁLCULO DE LAS INDEMNIZACIONES POR FALTA DE INFORMACION O CONSENTIMIENTO INFORMADO: MÉTODOS EMPLEADOS. 355
8. REFERENCIA A LA INFORMACIÓN Y EL CONSENTIMIENTO EN SUPUESTOS ESPECIALES 359
8.1. Los partos: el papel del plan de parto 359
8.2. El consentimiento informado en los ensayos clínicos 363
Capítulo VII
LA VALORACIÓN DEL DAÑO MORAL Y SU CUANTIFICACIÓN
1. INTRODUCCIÓN 366
2. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL RESARCIMIENTO Y SU APLICACIÓN EN EL DAÑO MORAL 370
2.1. El principio de congruencia 370
2.2. El principio de indemnidad o reparación integral 372
2.2.1. En cuanto al contenido de la indemnización 372
2.2.2. En cuanto al momento de la valoración 373
2.2.3. Los daños morales: una excepción al principio 374
2.3. El principio de la apreciación subjetiva o concreta: “la justicia del caso concreto” 377
3. LOS SISTEMAS DE VALORACIÓN Y CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO SANITARIO 379
3.1. Introducción 379
3.2. El baremo previsto para indemnizaciones por accidentes de tráfico: su utilización para cuantificar el daño sanitario: 383
3.2.1. Sus orígenes y sus críticas 383
3.2.2. La expansión del baremo a otros ámbitos ajenos a la circulación de vehículos a motor: la posición del Tribunal Supremo 387
3.2.3. El uso del baremo en la responsabilidad patrimonial sanitaria 391
3.2.4. El sistema indemnizatorio de tráfico vigente: breve explicación de su funcionamiento 393
3.3. La valoración a tanto alzado y el arbitrio judicial 397
3.4. El precedente: ¿una solución eficaz? 400
4. LA CUANTIFICACIÓN DE LOS DAÑOS MORALES 401
4.1. Regulación de los daños morales en el baremo 401
4.2. Objeciones a la aplicación del baremo de tráfico para la valoración y cuantificación de los daños morales 406
4.3. La cuantificación del daño moral y el margen de apreciación de los jueces 410
4.4. El retraso diagnostico: un supuesto de indemnización pluriforme 413
4.5. La justificación de la cuantificación del daño moral: ¿mera cláusula de estilo? 415
4.5.1. La necesidad de motivar las sentencias sobre daños morales 415
4.5.2. El deber de motivación y el daño moral 418
5. EL BAREMO PARA LA DETERMINACIÓN DE INDEMNIZACIONES POR DAÑOS DERIVADOS DE ACTUACIONES SANITARIAS: ¿UTOPÍA O REALIDAD? 422
6. LA INDEMNIZACIÓN MEDIANTE PENSIÓN O PAGOS PERIÓDICOS 427
CONCLUSIONES FINALES 429

BIBLIOGRAFÍA CITADA Y CONSULTADA 437

RELACIÓN DE SENTENCIAS Y DICTÁMENES CITADOS 451