El delito de desobediencia por enriquecimiento injustificado de autoridades
Estudio de la figura y de sus límites constitucionales

Abreviaturas        19
Prólogo        21
Agradecimientos        25
Introducción        27
Capítulo I
LA FIGURA DEL ENRIQUECIMIENTO 
ILÍCITO EN LA NORMATIVA 
INTERNACIONAL
1.    PLANTEAMIENTO GENERAL        31
2.    CONVENCIÓN DE NACIONES UNIDAS CONTRA LA CORRUPCIÓN        32
2.1.    Introducción        32
2.2.    El delito de enriquecimiento ilícito en la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción        33
2.2.1.    Estudio de la figura        33
2.2.1.1.    Incremento significativo del patrimonio de un funcionario respecto de sus ingresos legítimos        34
2.2.1.2.    No justificación del patrimonio        35
2.2.1.3.    Aspecto subjetivo        35
2.2.1.4.    Cláusula de salvaguarda        36
2.2.2.    Implementación        37
3.    CONVENCIÓN INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCIÓN        40
3.1.    Introducción        40
3.2.    El delito de enriquecimiento ilícito en la Convención Interamericana contra la Corrupción        42
3.2.1.    Estudio de la figura        42
3.2.1.1.    Incremento patrimonial de un funcionario con significativo exceso respecto de sus ingresos legítimos        42
3.2.1.2.    No justificación de los bienes por parte del funcionario        45
3.2.1.3.    Durante el ejercicio de sus funciones        46
3.2.1.4.    Cláusula de salvaguarda        46
3.2.2.    Implementación        46
4.    CONVENCIÓN DE LA UNIÓN AFRICANA PARA PREVENIR Y COMBATIR LA CORRUPCIÓN        53
4.1.    Introducción        53
4.2.    El delito de enriquecimiento ilícito en la Convención de la Unión Africana para prevenir y combatir la Corrupción        54
5.    UNIÓN EUROPEA        55
5.1.    Introducción        55
5.2.    Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo: “Productos de la delincuencia organizada. Garantizar que «el delito no resulte provechoso»”        56
5.3.    Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la lucha contra la CorrupcioÌ?n        59
Capítulo II
LOS MODELOS DE TRATAMIENTO 
DEL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO EN EL DERECHO COMPARADO
1.    PLANTEAMIENTO GENERAL        61
2.    ARGENTINA: EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO        63
2.1.    Introducción        63
2.2.    El delito de enriquecimiento ilícito del artículo 268 (2) Código Penal argentino        63
3.    COLOMBIA: EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO        69
3.1.    Introducción        69
3.2.    Los delitos de enriquecimiento ilícito: artículos 412 y 327 Código Penal colombiano        70
3.2.1.    El delito de enriquecimiento ilícito de funcionarios        70
3.2.2.    El delito de enriquecimiento ilícito entre particulares        73
3.3.    Declaración de exequibilidad        76
3.4.    Excurso: la extinción de dominio        77
4.    FRANCIA: EL DELITO DE POSESIÓN INJUSTIFICADA DE RECURSOS        85
4.1.    Introducción        85
4.2.    El delito de posesión de bienes injustificados del artículo 321.6 Código Penal francés        85
4.3.    Cuestiones prioritarias de constitucionalidad         88
5.    ITALIA: LA INCONSTITUCIONALIDAD DE FIGURAS PENALES AFINES A LA DEL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO        93
5.1.    Introducción        93
5.2.    El delito de posesión injustificada de bienes de persona investigada o imputada y su declaración de inconstitucionalidad        93
5.3.    El delito de posesión injustificada de valores de persona condenada y su declaración de inconstitucionalidad        99
5.4.    Cumplimiento del artículo 20 de la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción        102
6.    PORTUGAL: DOS DECLARACIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD Y EL DELITO DE DESOBEDIENCIA CUALIFICADA Y OCULTACIÓN INTENCIONAL DE PATRIMONIO        106
6.1.    Introducción        106
6.2.    El delito de enriquecimiento ilícito y su declaración de inconstitucionalidad        107
6.3.    El delito de enriquecimiento injusto y su declaración de inconstitucionalidad        112
6.4.    Cumplimiento de la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción: el delito de desobediencia cualificada y ocultación intencional de patrimonio        117
7.    LITUANIA: EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO INJUSTO        122
7.1.    Introducción        122
7.2.    El delito de enriquecimiento injusto del artículo 189 (1) Código Penal lituano        122
7.3.     Declaración de constitucionalidad        124
8.    REINO UNIDO: LAS UNEXPLAINED WEALTH ORDERS         126
8.1.    Introducción        126
8.2.    Una alternativa al delito de enriquecimiento ilícito: las órdenes de riqueza inexplicable        126
Capítulo III
ESTUDIO PRELIMINAR DE LOS LÍMITES 
CONSTITUCIONALES DE LA FIGURA DE DESOBEDIENCIA 
DEL ARTÍCULO 438 BIS DEL CÓDIGO PENAL
1.    PLANTEAMIENTO GENERAL        133
2.    DEL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO AL DELITO DE DESOBEDIENCIA POR ENRIQUECIMIENTO INJUSTIFICADO DE AUTORIDADES        134
2.1.    Peticiones de reforma del Código Penal        134
2.2.    Del enriquecimiento ilícito al delito de desobediencia por enriquecimiento injustificado de autoridades        140
2.2.1.    Introducción        140
2.2.2.    Las “dudas” sobre la constitucionalidad de la figura enriquecimiento ilícito        140
2.2.2.1.    Consideraciones previas        140
2.2.2.2.    Posición de la jurisprudencia española        142
2.2.2.3.    Posiciones doctrinales        143
2.2.2.4.    Toma de postura: consideraciones sobre el encaje constitucional de una figura del enriquecimiento ilícito         149
2.2.3.    El abandono de la figura de sospecha. El tránsito hacia la figura de desobediencia        153
2.2.3.1.    Propuestas alternativas        153
2.2.3.2.    Del enriquecimiento ilícito a la desobediencia por enriquecimiento injustificado. La diferencia entre “ilícito” y “no justificado”        154
3.    UNA APROXIMACIÓN INICIAL A LOS LÍMITES CONSTITUCIONALES DE LA FIGURA DEL ARTÍCULO 438 BIS DEL CÓDIGO PENAL        158
3.1.    Introducción        158
3.2.    La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos        160
3.2.1.    Planteamiento de la cuestión        160
3.2.2.    La justificación patrimonial en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos        162
3.2.2.1.    La solicitud de información patrimonial y sus límites        162
3.2.2.2.    El uso de poderes obligatorios cuando el material tiene existencia con independencia de la voluntad del sujeto        167
3.2.2.3.    La coacción “debida” e “indebida”. Especial mención a los deberes legales de carácter limitado        169
3.2.2.4.    El valor del silencio        176
3.2.2.5.    El artículo 438 bis del Código Penal a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos        177
3.2.2.5.1.    Premisas básicas        177
3.2.2.5.2.    El derecho a no autoincriminarse        178
3.2.2.5.3.    El derecho al silencio        185
3.3.    La jurisprudencia del Tribunal Constitucional        188
3.3.1.    Planteamiento de la cuestión        188
3.3.2.    La justificación patrimonial en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional        190
3.3.2.1.    La obligación de soportar diligencias de prueba        190
3.3.2.2.    La aportación o exhibición de documentos y sus límites        193
3.3.2.3.    Las infracciones autónomas ligadas a la obligación de colaborar con la Administración        199
3.3.2.4.    El artículo 438 bis del Código Penal a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional         203
Capítulo IV
EL TIPO DE ACCIÓN EN EL DELITO 
DE DESOBEDIENCIA DEL ARTÍCULO 438 BIS 
DEL CÓDIGO PENAL
1.    PLANTEAMIENTO GENERAL        211
2.    BIEN JURÍDICO PROTEGIDO        212
2.1.    El punto de partida: la concepción procedimental del bien jurídico        212
2.2.    El bien jurídico protegido en el delito del artículo 438 bis del Código Penal         215
3.    FORMULACIÓN TÍPICA        233
3.1.    La secuencia típica        233
3.2.    Consideraciones preliminares        234
3.3.    La obtención de un incremento patrimonial o una cancelación de deudas superior a 250.000 euros: naturaleza jurídica        238
3.4.    La cuantía: su cálculo        248
3.5.    La negativa abierta        250
3.6.    El requerimiento        255
3.7.    Casos problemáticos        257
3.7.1.    Introducción        257
3.7.2.    Caso 1. La justificación del origen ilícito del patrimonio        257
3.7.2.1.    Límites constitucionales: la utilización del material obtenido bajo compulsión en un ulterior proceso punitivo        258
3.7.3.    Caso 2. La no justificación de patrimonio por causas ajenas a la voluntad de la autoridad        261
3.7.4.    Caso 3. La justificación patrimonial por causas ajenas a la voluntad de la autoridad        262
3.7.5.    Caso 4. La no justificación del patrimonio lícito porque la autoridad no desea revelar el origen         263
3.7.6.    Caso 5. La justificación parcial del origen del patrimonio        264
3.7.7.    Caso 6. La autoridad que justifica sus bienes en el proceso penal ulterior        265
4.    SUJETO ACTIVO        266
4.1.    Planteamiento de la cuestión        266
4.2.    Consideraciones previas: el deber de transparencia        266
4.2.1.    Conexión típica entre la autoridad y el deber específico        266
4.2.2.    Sujetos sometidos al previo y específico deber de transparencia patrimonial        271
4.2.2.1.    Introducción        271
4.2.2.2.    Altos cargos        272
4.2.2.3.    Parlamentarios        278
4.2.2.4.     Régimen local         281
4.2.2.5.    Convenio de colaboración suscrito por el Consejo General del Poder Judicial y Transparencia Internacional España        282
4.2.2.6.    Códigos éticos y obligaciones autoimpuestas        283
4.3.    La autoridad como sujeto activo        284
4.3.1.    Introducción        284
4.3.2.    El concepto de autoridad        285
4.3.3.    La exclusión de los funcionarios        289
4.3.4.    La extensión temporal tras el cese        293
5.    ÓRGANO COMPETENTE PARA EL REQUERIMIENTO        295
5.1.    Planteamiento de la cuestión        295
5.2.    Órganos administrativos        298
5.2.1.    Oficinas de fiscalización del patrimonio        298
5.2.2.    Administración tributaria        301
5.2.3.    Autoridades anticorrupción        304
5.3.    Órganos judiciales        306
5.3.1.    Competencia legal        306
5.3.2.    Límites constitucionales: la imposibilidad de realizar el requerimiento en sede penal. Valoración crítica y propuesta alternativa        311
5.4.    Tratamiento jurídico de la ausencia de competencia        320
Capítulo V
CONSECUENCIAS JURÍDICAS, 
RELACIONES CONCURSALES Y PROBLEMÁTICA 
DEL PRINCIPIO DE NE BIS IN IDEM
1.    PLANTEAMIENTO GENERAL        323
2.    CONSECUENCIAS JURÍDICAS        324
2.1.    Penas        324
2.2.    El artículo 438 bis del Código Penal y el alcance del decomiso        326
2.2.1.    La aplicabilidad de la consecuencia accesoria del decomiso        326
2.2.1.1.    Casos problemáticos. Cuando el presupuesto de la desobediencia del artículo 438 bis del Código Penal coincida con el objeto del decomiso y con el del decomiso ampliado        327
2.2.1.1.1.    Introducción        327
2.2.1.1.2.    Caso 1. El decomiso directo y la desobediencia del artículo 438 bis del Código Penal        328
2.2.1.1.3.    Caso 2. El decomiso ampliado y la desobediencia del artículo 438 bis del Código Penal        330
2.2.1.1.3.1.    Excurso: el decomiso como consecuencia de naturaleza penal        332
2.2.1.1.3.2.    Límites constitucionales: la instrucción simultánea de un procedimiento de justificación patrimonial y de un procedimiento penal. Los supuestos en los que medien indicios de criminalidad contra el sujeto. Remisión        336
3.    RELACIONES CONCURSALES        337
3.1.    Planteamiento de la cuestión        337
3.2.    Supuestos en los que se excluye la solución concursal         338
3.2.1.    Cuando no procede el requerimiento de justificación patrimonial        338
3.2.1.1.    Caso 1. Cuando los bienes tienen origen ilícito: atipicidad         339
3.2.1.2.    Caso 2. Cuando median indicios racionales de criminalidad por la comisión de un delito lucrativo por parte de la autoridad: límite constitucional        340
3.2.1.3.    Caso 3. Cuando el objeto del fraude fiscal pueda coincidir con el de la desobediencia del artículo 438 bis del Código Penal: límite constitucional        343
3.2.2.    El delito de desobediencia del artículo 438 bis del Código Penal como “tipo de recogida”: cuando no hay suficientes indicios para condenar por el delito previo generador de bienes        346
3.2.3.    ¿El delito de desobediencia del artículo 438 bis del Código Penal como delito fuente del delito de blanqueo de capitales?        347
3.3.    La relación de la desobediencia del artículo 438 bis del Código Penal con otras figuras de desobediencia: ¿concurso de normas?        349
3.4.    Concurso de delitos y supuestos de acumulación de condenas        352
3.4.1.    Introducción        352
3.4.2.    El delito de desobediencia y otras figuras delictivas que generan ganancias: las soluciones que se proponen        353
3.4.2.1.    Caso 1. Cuando los bienes no tienen justificación, pero no guardan relación con el objeto del proceso, aunque se haya incoado un procedimiento penal contra la autoridad        353
3.4.2.2.    Caso 2. Cuando el presupuesto de la desobediencia coincida en parte con el beneficio del delito previo        354
3.4.2.3.    Caso 4. Cuando el presupuesto de la desobediencia coincida con el beneficio del delito previo        354
3.4.2.3.1.    Planteamiento        354
3.4.2.3.2.    Entre el concurso de delitos y el concurso de infracciones: criterios jurisprudenciales        355
3.4.2.3.3.    Los actos copenados        359
3.4.2.3.4.    La solución que se propone        362
3.4.3.    Concurso con el delito de falsedades documentales        365
4.    RELACIÓN DEL DELITO DEL ARTÍCULO 438 BIS DEL CÓDIGO PENAL CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO. EL PRINCIPIO DE NE BIS IN IDEM        370
4.1.    Planteamiento de la cuestión        370
4.2.    Los límites entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionador. Especial mención a los límites con el artículo 438 bis del Código Penal        371
4.3.    La doctrina constitucional. Las relaciones de sujeción especial        379
4.4.    Un ejemplo práctico: las leyes de transparencia patrimonial        384
Conclusiones        389
Bibliografía        411