El Derecho de Familia en la Reciente Jurisprudencia del Tribunal Supremo

ABREVIATURAS 17

INTRODUCCIÓN 19

I. EL DENOMINADO NUEVO CONCEPTO DE FAMILIA Y PROTAGONISMO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR

1. El nuevo concepto «plural» de familia 29
2. El protagonismo del «interés superior del menor» en la jurisprudencia del Tribunal Supremo 37



II. FILIACIÓN Y PATRIA POTESTAD

A) FILIACIÓN 53
1. Acciones de filiación: aspectos generales 53
2. Acciones de reclamación de la filiación 55
2.1. Legitimación activa del hijo 55
2.2. Legitimación activa del padre 58
2.3. Acumulación de acciones: cuando se ejercita acción de reclamación y existe otra filiación contradictoria 61
3. Acciones de impugnación de la filiación 63
3.1. Legitimación activa: cuestiones suscitadas 63
3.2. Legitimación pasiva 67
3.3. Acción de impugnación de la filiación por el marido: quiebra de la presunción legal de paternidad tras la separación de hecho 69
4. Impugnación del reconocimiento de la filiación 71
4.1. Aspectos generales 71
4.2. Acción de impugnación de reconocimiento «por complacencia» de filiación de hijo del otro cónyuge 73
5. Aspectos procesales 90
5.1. Conflicto de intereses de acciones ejercitadas por un progenitor, cuando acciona en nombre de hijo menor: nombramiento de defensor judicial 90
5.2. Participación del Ministerio Fiscal en los procesos de filiación 92
5.3. Acumulación de acciones: reclamación de alimentos 93
5.4. Principio de prueba 93
5.5. Valoración de la prueba 94
5.6. Prueba biológica: efectos de la negativa a su práctica 95
5.7. Vía de acceso casacional 99
6. Efectos 100
6.1. Orden de apellidos 100
6.2. Derechos sucesorios: eventual aplicación retroactiva del principio constitucional de igualdad o no discriminación con relación a una declaración judicial de filiación extramatrimonial 103
6.3. Eventual retroacción de la obligación de alimentos en supuestos de impugnación o reclamación de la filiación (art. 148 CC) 104
6.3.1. Pretensión de reembolso de las cantidades pagadas como pensión por alimentos a favor de una hija tras declararse la inexistencia de relación de filiación 104
6.3.2. Pretensión de reembolso de cantidades satisfechas por la madre en concepto de alimentos tras la declaración judicial de paternidad 108
B) PATRIA POTESTAD 110
1. Concepto y contenido 110
2. Privación de la patria potestad 113
3. Exclusión de la patria potestad 117
4. Determinación temporal de la causa de privación de la patria potestad respecto de la necesidad de asentimiento del padre para la constitución de adopción (art. 177.2 CC) 120
5. Privación de la patria potestad en sentencia penal posterior a la dictada en apelación en procedimiento civil con el mismo objeto 122
6. Recuperación de la patria potestad 123

III. EFECTOS DE LA RUPTURA ENTRE LOS CÓNYUGES RESPECTO DE LOS HIJOS

A) GUARDA Y CUSTODIA DE LOS HIJOS 125
1. Guarda y custodia compartida: análisis de la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo con referencia al marco normativo vigente 125
1.1. Concepto, caracteres y evolución normativa 125
1.1.1. Concepto y caracteres 125
1.1.2. Evolución normativa y jurisprudencia. 130
1.2. La guarda y custodia compartida en la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 139
1.2.1. La custodia compartida como el régimen, «no excepcional», «más normal» y «deseable» de guarda y custodia. La «bondad objetiva» de este régimen de guarda 139
1.2.2. El interés del menor en los procedimientos sobre la adopción de la custodia compartida: criterios para su determinación 144
1.3. La petición de uno o ambos progenitores como requisito esencial para la adopción de la custodia compartida 162
1.4. Especial relevancia del informe del equipo técnico psicosocial en la adopción de guarda y custodia compartida 165
1.5. El trámite de la audiencia al menor: efectos de la omisión del trámite 168
1.6. Audiencia al menor y custodia compartida: efectos de la voluntad del menor manifestada en el acto de la exploración 171
1.7. Guarda y custodia compartida y violencia de género 172
1.8. Necesidad de plan contradictorio para la solicitud de adopción de guarda compartida 175
1.9. Inconstitucionalidad del requisito del informe «favorable» del Ministerio Fiscal: Sentencia del Tribunal Constitucional nº 185/2012 177
1.10. Guarda y custodia compartida y modificación de medidas. Cambio ya «no sustancial» pero si «cierto» 179
1.11. Remisión de la forma de ejercicio de la guarda y custodia a la ejecución de sentencia 183
1.12. Referencia a la guarda y custodia compartida en los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal 185
2. Custodia exclusiva o monoparental 190
2.1. Derecho de «comunicación y estancia» del progenitor no custodio con el menor 190
2.2. Exploración del menor e informe psicosocial 194
2.3. Derecho de comunicaciones y visitas y supuestos de violencia doméstica 195
2.4. Reparto de los gastos de desplazamiento del progenitor no custodio 198
2.5. Cambio de residencia del progenitor custodio 201
2.6. Incumplimiento del régimen de comunicaciones y estancias: indemnización del daño moral 206
2.7. Examen de la atribución de la guarda y custodia en el recurso de casación. Referencia al recurso extraordinario por infracción procesal 208
3. Régimen de comunicaciones de allegados y de los abuelos con los nietos 215
4. Efectos de la sentencias de separación y divorcio de cónyuges respecto de los menores acogidos 221

B) LA PENSIóN ALIMENTICIA EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO 224
1. Elemento objetivo de la pensión alimenticia 224
1.1. Concepto, contenido y caracteres de la pensión alimenticia 224
1.2. Determinación de su importe: el juicio de proporcionalidad 232
1.3. Gastos ordinarios y extraordinarios 236
2. Elemento subjetivo 237
2.1. Deudor o alimentante. Efectos de la adopción de la custodia compartida sobre la obligación alimenticia 237
2.2. Acreedor o alimentista 239
2.2.1. Obligación de alimentos respecto del hijo menor de edad 240
2.2.2. Obligación de alimentos respecto del hijo mayor de edad: legitimación para el ejercicio de la acción e hijos discapacitados 242
2.2.3. Obligación de alimentos de los abuelos al nieto 248
2.3. Elemento temporal 249
2.3.1. Determinación de la fecha de exigibilidad 249
2.3.2. Prescripción 252
4. Modificación y extinción de la pensión alimenticia 253
4.1. Modificación 253
4.1.1. Carencia de recursos el alimentante: el denominado «mínimo vital» 253
4.1.2. Nacimiento de nuevos hijos 259
4.1.3. Ingreso en prisión del obligado al pago 262
4.1.4. Suspensión de la pensión alimenticia por la percepción de ingresos de la menor 263
4.2. Extinción 264

C) Atribución del uso de la vivienda familia 269
1. Principios generales: la aplicación «taxativa» del art. 96 CC cuando concurren hijos menores 269
2. Aplicación de la doctrina general a las parejas de hecho. Imposibilidad de analogía cuando no hay hijos menores 274
3. Excepciones a la regla general de aplicación rigurosa del art. 96 CC. 275
4. Efectos de la adopción de la guarda y custodia compartida sobre la atribución de derecho de uso de la vivienda familiar 285
5. Hijos mayores de edad discapacitados: equiparación a los hijos menores 290
6. Concurrencia de hijos mayores de edad: criterios de atribución 290
7. Supuesto de vivienda de titularidad de tercero 294
8. Reparto de gastos de la vivienda y atribución de derecho de uso 302

IV. EFECTOS DE LA RUPTURA RESPECTO A LOS CÓNYUGES

A) LA PENSIÓN COMPENSATORIA EN