El derecho de suscripción preferente: exclusión, inexistencia y configuración estatutaria

PRÓLOGO . . 17
AGRADECIMIENTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
ABREVIATURAS . 27
INTRODUCCIÓN . . 29
I. Planteamiento del estudio . 29
II. El derecho de suscripción preferente . 33
1. La estructura jurídica del derecho de suscripción preferente . . 33
1.1. La declaración del derecho de suscripción preferente como derecho mínimo del accionista (artículo 93 LSC) . . 34
1.2. La distinción entre derecho abstracto y derecho concreto de suscripción preferente . 36
1.3. El derecho de suscripción preferente como derecho subjetivo . . 41
1.4. Recapitulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
2. Evolución legislativa . 45
2.1. La ausencia de un reconocimiento legal del derecho de suscripción preferente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
2.2. El derecho de suscripción preferente como derecho absoluto . 48
2.3. La posibilidad de excluir el derecho de suscripción preferente . . 50
2.3.1. La Segunda Directiva en materia de sociedades de capital . 51
2.3.2. El ordenamiento nacional. . . . . . . . . . . . . . . . . 57
(i) La reforma de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 . 57
(ii) Las modificaciones introducidas en 1998 . 63
Página
10 EL DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE
(iii) La modificación operada en el año 2002 . . . . 67
(iv) La situación tras la reforma operada mediante
la Ley 3/2009 de 3 de abril, sobre
modificaciones estructurales de las sociedades
mercantiles . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71
(v) Régimen jurídico del derecho de preferencia
y su exclusión en la Ley de Sociedades
de Capital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78
PRIMERA PARTE
LA EXCLUSIÓN DEL DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE
I. Planteamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
II. Los requisitos materiales exigidos para la válida exclusión del
derecho de suscripción preferente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82
1. El reforzamiento de la protección de los accionistas mediante la inclusión
de requisitos materiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82
2. El interés social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86
2.1. La concreción del concepto del interés social . . . . . . . . . 91
2.1.1. La importancia de la concreción del concepto . . . . . . . 91
2.1.2. Las principales concepciones del interés social . . . . . . . 92
2.1.3. La concepción acogida por la Ley de Sociedades de Capital 95
2.1.4. La concreción del contenido del interés social . . . . . . . 99
2.1.5. El ámbito de revisión judicial . . . . . . . . . . . . . . . 109
2.2. La expresa exigencia del interés social en el régimen de
exclusión del derecho de suscripción preferente . . . . . . . 112
2.3. La relación entre el interés social y la exclusión del derecho
de suscripción preferente . . . . . . . . . . . . . . . . . 118
2.4. La habilitación a la junta general para excluir el derecho
de suscripción preferente . . . . . . . . . . . . . . . . . 130
3. El precio de emisión de las nuevas acciones . . . . . . . . . . . . . . . 137
3.1. El concepto del valor razonable en el marco normativo
actual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141
3.1.1. El valor razonable en la normativa contable . . . . . . . . 141
3.1.2. La Norma Técnica de elaboración del Informe Especial
sobre exclusión del derecho de suscripción preferente en
Página
SUMARIO 11
el supuesto del artículo 159 del Texto Refundido de la
Ley de Sociedades Anónimas . . . . . . . . . . . . . . . 151
3.1.3. El valor razonable en la normativa societaria . . . . . . . 154
3.2. El requisito del valor razonable en el régimen de la
exclusión del derecho de suscripción preferente . . . . . . . 165
3.2.1. Valoración de las acciones en caso de exclusión del
derecho de suscripción preferente . . . . . . . . . . . . . . 165
3.2.2. Análisis de la adecuación y necesidad del «valor
razonable» como precio de emisión en las sociedades no
cotizadas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171
(i) De lege lata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171
(ii) La distinción entre sociedades cotizadas y
no cotizadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173
(iii) El precio de emisión y el interés social . . . . . 176
(iv) De lege ferenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179
III. Los requisitos formales exigidos para la válida exclusión del
derecho de suscripción preferente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182
1. Planteamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182
2. La propuesta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183
2.1. Planteamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183
2.2. La unidad de la propuesta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184
2.3. La autoría de la propuesta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195
2.3.1. Planteamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195
2.3.2. El órgano de administración como autor de la propuesta
de aumento de capital con exclusión del derecho de
suscripción preferente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198
2.3.3. Los accionistas que representan un cinco por ciento del
capital social como autores de la propuesta . . . . . . . . . 200
(i) El deber de convocar de los administradores . . 202
(ii) La minoría como autora de la propuesta.
Límites por razón del contenido. . . . . . . . . 208
(iii) La minoría como autora de la propuesta. El
problema de los plazos legales. . . . . . . . . . . 213
(iv) Recapitulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214
2.3.4. La autoría de la propuesta en caso de junta universal . . . 216
2.4. La propuesta como límite a la soberanía de la junta general 220
2.4.1. Planteamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220
Página
12 EL DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE
2.4.2. La soberanía de la junta general y el derecho de información
de los accionistas . . . . . . . . . . . . . . . . . 221
2.4.3. La posibilidad de modificación de la propuesta: los
elementos esenciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226
3. La convocatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237
4. El derecho de información documental de los accionistas . . . . . . . . 242
4.1. Planteamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242
4.2. El texto íntegro de la modificación del estatuto de la
sociedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244
4.3. El informe de los administradores . . . . . . . . . . . . . . . 245
4.3.1. La finalidad del informe de los administradores . . . . . . 245
4.3.2. Contenido del informe . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249
(i) La justificación de la propuesta . . . . . . . . . 250
(ii) Indicación y justificación del tipo de emisión
de las nuevas acciones . . . . . . . . . . . . 253
(iii) Indicación de los destinatarios de las nuevas
acciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256
(iv) Significación del informe de los administradores
en la operación de ampliación de
capital sin derecho de suscripción preferente . . 259
4.4. El informe del auditor de cuentas . . . . . . . . . . . . . . . 260
4.4.1. La finalidad y significación del informe del auditor de
cuentas en la operación de ampliación de capital sin
derecho de suscripción preferente . . . . . . . . . . . . . . 260
4.4.2. El ámbito de aplicación de la Ley de Auditoría de Cuentas . 264
4.4.3. El nombramiento del auditor de cuentas para la
realización del informe especial sobre la exclusión del
derecho de suscripción preferente . . . . . . . . . . . . . . 278
4.4.4. El contenido del informe del auditor de cuentas . . . . . . 282
(i) El valor razonable de las acciones de la
sociedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283
(ii) El valor teórico del derecho de suscripción
preferente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288
(iii) La razonabilidad de los datos contenidos en
el informe de los administradores . . . . . . . . 291
5. El acuerdo de aumento de capital con exclusión del derecho de suscripción
preferente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296
5.1. La adopción del acuerdo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296
Página
SUMARIO 13
5.2. La regla de la mayoría y la prohibición de la unanimidad . . 297
IV. La limitación del derecho de suscripción preferente . . . . . . . . . 300
1. La limitación del derecho de suscripción preferente que no afecta por
igual a todos los accionistas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302
2. La limitación del derecho de suscripción preferente que afecta por
igual a todos los accionistas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310
3. La limitación cuantitativa y cualitativa del derecho de suscripción
preferente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313
SEGUNDA PARTE
LA INEXISTENCIA DEL DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE
I. Planteamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315
II. Supuestos de inexistencia explícita del derecho de suscripción
preferente (artículo 304.2 LSC) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317
1. La absorción del patrimonio de otra sociedad por fusión o escisión . . . 317
1.1. El supuesto de hecho: la absorción del patrimonio de
otra sociedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317
1.2. Los mecanismos de tutela de los accionistas . . . . . . . . . 326
1.3. Recapitulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340
2. Los aumentos de capital por conversión de obligaciones . . . . . . . . . 341
2.1. El supuesto de hecho: la conversión de obligaciones . . . . . 342
2.2. Los mecanismos de tutela de los accionistas . . . . . . . . . 345
2.3. Recapitulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352
3. Rasgos comunes a los supuestos de inexistencia explícita del derecho
de suscripción preferente (artículo 304.2 LSC) . . . . . . . . . . . . . 353
III. La inexistencia implícita del derecho de suscripción preferente:
los aumentos de capital mediante aportaciones no dinerarias
(artículo 304.1 LSC) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355
1. La aportación no dineraria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356
2. Los riesgos y los posibles mecanismos de control de los aumentos de
capital con aportaciones no dinerarias . . . . . . . . . . . . . . . . . 358
2.1. Los riesgos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362
2.2. Los mecanismos de control . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367
IV. Valoración crítica del régimen legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373
Página
14 EL DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE
V. La inexistencia explícita e implícita: el posible reconocimiento
estatutario del derecho de suscripción preferente en los
aumentos de capital con aportaciones no dinerarias . . . . . . . . . 381
VI. Referencia al particular supuesto de inexistencia (explícito) del
derecho de suscripción preferente en las sociedades profesionales . 387
TERCERA PARTE
LA REGULACIÓN CONVENCIONAL DE LA EXCLUSIÓN, LIMITACIÓN E
INEXISTENCIA DEL DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE
I. Planteamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399
II. La prohibición estatutaria de la exclusión del derecho de
suscripción preferente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 403
III. La posibilidad de prohibir temporalmente la exclusión del
derecho de suscripción en los estatutos sociales . . . . . . . . . . . . 411
IV. La configuración estatutaria de los requisitos para la válida
exclusión del derecho de suscripción preferente . . . . . . . . . . . 421
1. Planteamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 421
2. El interés social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 422
3. El precio de emisión: la determinación del valor razonable . . . . . . . 424
V. Las limitaciones estatutarias del derecho de suscripción
preferente ante la existencia de diversas clases de acciones . . . . . 428
1. Planteamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 428
2. Distinción de supuestos y dificultades que suscitan . . . . . . . . . . . 429
2.1. Solo existen acciones ordinarias y se emiten acciones de
una clase diferente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 429
2.1.1. Con derecho de suscripción preferente . . . . . . . . . . . 429
2.1.2. Con exclusión del derecho de suscripción preferente . . . . . 432
2.2. Existen varias clases de acciones y se aumenta el capital
con emisión de nuevas acciones . . . . . . . . . . . . . . . . 433
2.2.1. Creación de una nueva clase de acciones manteniendo
el derecho de suscripción preferente . . . . . . . . . . . . 434
2.2.2. Creación de una nueva clase de acciones excluyendo el
derecho de suscripción preferente . . . . . . . . . . . . . . 434
2.2.3. Emisión de nuevas acciones de una o varias clases preexistentes
manteniendo el derecho de suscripción preferente . 435
Página
SUMARIO 15
2.2.4. Emisión de nuevas acciones de una o varias clases
preexistentes con exclusión total o parcial del derecho de
suscripción preferente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 442
2.2.5. Emisión de nuevas acciones con derecho de suscripción
preferente manteniendo el rango existente entre las
clases de acciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 443
2.2.6. Emisión de nuevas acciones sin derecho de suscripción
preferente manteniendo el rango existente entre las
clases de acciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 444
3. El régimen legal del derecho de suscripción preferente cuando existen
diversas clases de acciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 444
4. Posibles regulaciones estatutarias divergentes del régimen legal . . . . . 455
4.1. La previsión del derecho de suscripción preferente homogéneo
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 455
4.2. La previsión del derecho de suscripción preferente homogéneo
con mantenimiento del rango entre las clases