El Derecho Penal Frente al Espionaje Empresarial

Agradecimientos 15
Prólogo 17
Introducción 23
Capítulo I
El objeto de tutela en los delitos relativos a secretos de empresa
I. INTRODUCCIÓN 33
II. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LAS TEORÍAS SOBRE EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS CONTRA LOS SECRETOS EMPRESARIALES 35
1. Las primeras concepciones sobre el bien jurídico: la protección de la intimidad 35
2. La propiedad como interés protegido 37
3. La libre voluntad como bien jurídico protegido 40
4. El secreto de empresa como secreto profesional 41
5. La capacidad competitiva de la empresa como objeto de tutela penal 42
6. La leal competencia como bien jurídico 45
7. El interés económico del empresario en mantener la reserva como interés tutelado 52
III. BASES PARA LA CONCRECIÓN DEL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS RELATIVOS A SECRETOS DE EMPRESA 57
1. Introducción 57
2. Fundamento constitucional de la protección de los secretos de empresa 58
2.1. Consideraciones previas 58
2.2. La Constitución económica 60
2.3. Valores constitucionales en la base de la protección de los secretos de empresa 64
2.3.1. Artículo 38 CE: la libertad de empresa 65
2.3.2. Artículo 20.1.b) CE: el derecho a la producción y creación literaria, artística, científica y técnica 70
2.3.3. Artículo 33.1 CE: el derecho a la propiedad privada 72
3. Los secretos de empresa en el marco de la competencia desleal 74
3.1. Consideraciones generales sobre la competencia desleal 74
3.2. Los modelos de competencia desleal 75
3.3. Referencia a la competencia desleal en España 78
3.4. Los secretos de empresa en la Ley de Competencia Desleal 81
4. Proximidad de los secretos de empresa a los derechos de propiedad industrial 87
4.1. Introducción 87
4.2. El secreto de empresa como bien inmaterial 88
4.3. El secreto empresarial: ¿Fomento o freno del progreso? 94
4.4. Instrumentos jurídicos internacionales que asocian los secretos de empresa a la propiedad industrial 97
4.4.1. Convenio de la Unión de Paris para la Protección de la Propiedad Industrial 97
4.4.2. Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (TRIPS Agreement) 100
4.4.3. Directiva (UE) 2016/943, de 8 de junio de 2016, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas 101
a) Orígenes y desarrollo de la Directiva 102
b) Breve reflexión sobre la Directiva (UE) 2016/943 111
5. El bien jurídico protegido en los delitos contra la propiedad industrial 113
6. Paridades y disparidades entre los secretos de empresa y los derechos de propiedad industrial 125
6.1. Características comunes de los secretos de empresa y los derechos de propiedad industrial 126
6.2. Diferencias entre los secretos de empresa y los derechos de propiedad industrial 131
6.2.1. El instrumento de protección como diferencia capital 131
6.2.2. Otras diferencias 142
7. Reflexión final 146
IV. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS RELATIVOS A SECRETOS DE EMPRESA Y SU NATURALEZA JURÍDICA 149
1. Introducción 149
2. Determinación del bien jurídico protegido en los delitos relativos a secretos de empresa: toma de postura 150
3. Naturaleza jurídica del bien jurídico en los delitos relativos al secreto de empresa 164
Capítulo II
Concepto y alcance del secreto de empresa
I. INTRODUCCIÓN 171
II. NOCIÓN EXTRAJURÍDICA DE “SECRETO” 174
III. EL SECRETO DE EMPRESA: CARACTERÍSTICAS CONFIGURADORAS 177
1. Información de carácter empresarial 179
1.1. La información de tipo industrial 185
1.1.1. Los descubrimientos científicos 188
1.1.2. Las invenciones susceptibles de ser patentadas 191
1.1.3. Los modelos de utilidad 194
1.1.4. Los diseños industriales 196
1.1.5. Los signos distintivos 198
1.1.6. Las prácticas manuales 200
1.1.7. Las aplicaciones industriales 201
1.1.8. Los ensayos e investigaciones 201
1.2. La información de tipo comercial 202
1.2.1. Concepto amplio de secreto comercial 202
1.2.2. Tipologías de secretos comerciales 204
a) La información sobre la organización interna de la empresa 205
b) La información relativa a la actividad empresarial propiamente dicha: especial referencia a las listas de clientes 210
b.1) Límites al monopolio sobre la clientela derivados del principio de libertad de empresa 213
b.2) La delimitación del secreto empresarial respecto del bagaje profesional del empleado: especial consideración de las listas de clientes 217
i. Las listas de clientes en la jurisprudencia mercantil: ¿violación de secretos de empresa, comportamiento desleal contra la buena fe o bagaje profesional del empleado? 218
ii. La disyuntiva en la jurisprudencia penal: necesidad de criterios objetivos de valoración para su resolución 225
2. El carácter secreto de la información 229
2.1. Información que no sea, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, generalmente conocida por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice 231
2.2. Información que no sea fácilmente accesible para las personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza 236
3. El interés subjetivo en el secreto de empresa 239
3.1. Introducción 239
3.2. La voluntad del titular de la información en mantener su reserva 241
3.3. La manifestación de la voluntad 243
3.3.1. La adopción de medidas por la persona que legítimamente controla la información 243
3.3.2. Tipos de medidas 246
3.3.3. La razonabilidad de las medidas adoptadas, en las circunstancias del caso 251
4. El interés objetivo del secreto de empresa 256
4.1. Introducción 256
4.2. Caracterización del interés objetivo o valor empresarial del secreto 257
4.2.1. Ventaja con repercusiones económicas en la capacidad competitiva de la empresa 257
4.2.2. El valor empresarial como valor de uso 260
4.2.3. La licitud del objeto de la información 264
4.2.4. Afectación a la actividad empresarial, aunque el valor de la información sea escaso 267
4.2.5. La información no tiene por qué ser resultado de una inversión 268
4.3. La cuantificación del secreto de empresa 270
5. Reflexión final: prevalencia del interés subjetivo 275
Capítulo III
El tipo básico del espionaje empresarial en el código penal español
I. INTRODUCCIÓN 279
II. EL TIPO OBJETIVO 280
1. El sujeto activo del delito 280
2. La base de la conducta típica: posibilidades de interpretación 282
2.1. La superación de los medios de protección dispuestos por el titular a través de algunas de las formas del artículo 278.1: apoderamiento en sentido material y medios técnicos 284
2.2. La concepción inmaterial del apoderamiento 286
3. Límites a la inmaterialidad del concepto de apoderamiento 289
3.1. Necesidad de restricción del tipo y posiciones doctrinales 289
3.2. Toma de postura: el bien jurídico protegido y la propia redacción típica como elementos limitadores del tipo de espionaje empresarial 293
4. El apoderamiento del secreto empresarial 299
4.1. El apoderamiento como elemento diferenciado del acceso ilícito 299
4.2. Formas de apoderamiento a la luz de los límites identificados 302
4.2.1. El apoderamiento como traslación física del objeto que contiene el secreto 303
4.2.2. El apoderamiento sin traslación física del objeto y sin que intervengan medios técnicos 308
4.2.3. Supuestos de espionaje a través de medios informáticos 311
a) El espionaje mediante acceso físico, directo y personal: apoderamiento de datos y documentos electrónicos 312
b) El ciberespionaje 317
b.1) Troyanos 323
b.2) Suplantadores de identidad (Phishing) 324
b.3) Encubridores (Rootkits) 325
b.4) Programas espías (Spyware) 325
4.2.4. El empleo de artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen 326
4.3. Supuestos lícitos de captación de la información 328
4.3.1. La ingeniería inversa, las investigaciones independientes y los descubrimientos por azar 329
4.3.2. La inteligencia competitiva 330
5. La incorporación del secreto empresarial a la esfera de dominio del sujeto activo como resultado típico y las formas imperfectas 335
III. EL TIPO SUBJETIVO 343
1. El dolo 344
2. El elemento subjetivo del injusto “para descubrir un secreto de empresa” 345
2.1. Finalidad de descubrir como ánimo de revelar 348
2.2. Finalidad de descubrir como ánimo de revelar y/o utilizar 351
2.3. Finalidad de descubrir como ánimo de conocer 353
3. La prueba del tipo subjetivo 359
IV. UNA PROPUESTA DE MEJORA DEL TIPO BÁSICO DE ESPIONAJE EMPRESARIAL 363
1. Posible reformulación del tipo objetivo 363
2. Posible reformulación del tipo subjetivo 369
Capítulo IV
El tipo cualificado del espionaje empresarial en el Código Penal español: la revelación de secretos de empresa
I. CONSIDERACIONES PREVIAS 377
II. EL TIPO OBJETIVO 379
1. El sujeto activo del delito 379
2. Modalidades típicas: difusión, revelación o cesión 380
2.1. Las conductas típicas de difundir y revelar 381
2.2. La acción típica de ceder 385
2.2.1. Cesión del saber-hacer (know-how) 386
2.2.2. Cesión de datos 388
2.3. Recapitulación: suficiencia de un único verbo típico 390
3. El medio comisivo 392
4. La incorporación del secreto empresarial a la esfera de dominio del receptor como resultado típico 395
III. EL TIPO SUBJETIVO 399
IV. ITER CRIMINIS 400
V. CUESTIONES DE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN 406
VI. LA UTILIZACIÓN DEL SECRETO DE EMPRESA COMO MODALIDAD DELICTIVA EXTRAMUROS DEL ARTÍCULO 278 CP 411
1. Consideraciones previas 411
2. Concepto de “utilización” de los secretos de empresa y su relación con la revelación 413
3. La ausencia de tipificación de la explotación de secretos en el espionaje empresarial y sus causas 416
Capítulo V
Penalidad y concursos
I. INTRODUCCIÓN 423
II. CONSECUENCIAS PENOLÓGICAS DEL ARTÍCULO 278 CP 423
III. LA CLÁUSULA CONCURSAL DEL ARTÍCULO 278.3 CP 428
IV. EL ESPIONAJE EMPRESARIAL Y EL DELITO DE DAÑOS 432
Índice jurisprudencial 437
Bibliografía 441