Estudios de Derecho de Sociedades y del Mercado de Valores

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ISBN: 9788497687751
EAN: 9788497687751
Editorial: Marcial Pons
Fecha de la edición: 28/10/2010
Nº Pág.: 656

Materias:

Derecho / Mercantil / BANCA - FINANZAS - MERCADO DE VALORES

El presente libro, que reúne una selección de mis artículos, aparece con ocasión de mi 70 cumpleaños y comprende los trabajos realizados durante el tiempo que desarrollé mi actividad como director del Instituto Max Planck de Derecho Comparado e Internacional Privado de Hamburgo. El periodo seleccionado, de 1998 a 2009, marca una época, en la que el Derecho societario y el Derecho del mercado de valores se vieron sometidos en Alemania, en Europa y en el plano internacional a nuevas exigencias. Como muy tarde a mediados de los años noventa, se hizo evidente que los problemas de la sociedad anónima, de los bancos y bolsas, y de los principales actores en los mercados de capital y financieros no podían ser resueltos de forma aislada por cada uno de los Estados nacionales, sino que las soluciones debían buscarse en los grandes mercados y en las relaciones entre distintos niveles regulatorios (Unión Europea, transatlántica y global). En el caso de Alemania, la Ley del Mercado de Valores (WpHG), de 26 de julio de 1994, marcaría un cambio de rumbo en el que se pasaría de un Derecho puro de sociedades anónimas a un Derecho de sociedades anónimas y del mercado de valores. La WpHG, que incorporó al ordenamiento alemán la Directiva de servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, de 11 de junio de 1993, se ha convertido en la ley marco del Derecho alemán del mercado de valores (securities regulation), del mismo modo que existen regulaciones y leyes equivalentes como fruto de las normas comunitarias en los restantes Estados miembros de la Unión Europea. En realidad no estamos por tanto ante un libro «alemán» sino europeo.

Los veinte trabajos que se recogen en este compendio reflejan de forma consecuente esta evolución. Abordan cuestiones básicas de Derecho societario y del mercado de valores, que siguen estando de plena actualidad. Problemas que, con independencia de su diversa consideración jurídica y de su diferente tratamiento legislativo, son comunes a todas las modernas sociedades industriales y de servicios, no sólo en Europa sino también en Norteamérica, en Sudamérica y en otros continentes. Los planteamientos y las propuestas de los trabajos que aquí figuran atienden a un enfoque metodológico, que es ciertamente el método dogmático tradicional, pero también, como se corresponde con el aspecto regulatorio, esencialmente funcional y comparado. La moderna ciencia jurídica es también la ciencia del Derecho positivo, pero al mismo tiempo y ante todo es la ciencia del Derecho adecuado y efectivo, es decir, ciencia de la regulación. Esto implica sin más que tanto el legislador como el jurista han de recurrir también a los conocimientos de las ciencias económicas; esto es, trabajar y, en su caso, argumentar de forma interdisciplinar.

La presentación del Derecho de sociedades anónimas y del Derecho del mercado de valores en dos partes obedece principalmente a razones editoriales, pero también refleja la evolución histórica de estas normas hasta convertirse en sectores autónomos del ordenamiento. Aunque lo realmente relevante es la integración de ambas partes en una misma obra. Y es que en la actualidad ha de considerarse superado el tradicional aislamiento del Derecho de sociedades anónimas —aun cuando sea una postura que en parte todavía se defienda por antiguos especialistas en Derecho societario—, entendido como un simple Derecho de organización, en oposición al Derecho bursátil y del mercado de valores, considerados un Derecho del mercado. Las organizaciones actúan en los mercados y dependen de la financiación de las entidades de crédito y de los mercados de valores, y los accionistas no sólo son socios, sino también inversores, especialmente los pequeños accionistas.

En la actualidad, el Derecho de sociedades anónimas y el Derecho del mercado de valores se complementan en múltiples aspectos y su funcionamiento difícilmente puede llegar a comprenderse si no se tiene en cuenta esta complementariedad. En algunas ocasiones, el hecho de que una materia se regule en el Derecho de sociedades anónimas o en el Derecho del mercado de valores no es más que una casualidad histórica (sirva de ejemplo la securities regulation estadounidense). Muy al principio de mi carrera profesional ya adelanté y preparé esta idea tanto en una intervención en el 51º Congreso de Juristas Alemanes de 1976, que versaba sobre una regulación legal común para la protección de los inversores, como en un artículo que en dos partes publiqué en la revista alemana de Derecho mercantil (Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht) con el título «¿Del Derecho de sociedades anónimas y del Derecho bursátil al Derecho del mercado de valores?» [t. 140 (1976), pp. 201-235, y t. 141 (1977), pp. 389-441], al que en aquel entonces puse un interrogante en su enunciado. La actual crisis financiera nos ha enseñado que el Derecho de sociedades anónimas, el Derecho bancario y el Derecho bursátil, no obstante su plena autonomía, tienen que abordarse, regularse, entenderse y enseñarse de forma conjunta.

No sólo los sectores del ordenamiento que aborda la obra forman un conjunto. También los trabajos que la integran están relacionados y comprenden los cincos temas centrales que presiden cada una de las dos partes, a las que habré de referirme brevemente. En la primera parte estos temas son el corporate governance, el board (el Consejo de administración o, en su caso, la Dirección y el Consejo de Vigilancia), el Derecho comunitario de sociedades, la influencia del Derecho estadounidense y las interrelaciones del Derecho de sociedades anónimas y el Derecho bancario, este último aspecto ejemplificado en el board o Consejo de administración. Los temas centrales de la segunda parte son el Derecho bursátil y la transparencia, el Derecho de opas, la información privilegiada, el Derecho bancario (con el gobierno corporativo específico de los bancos), el Derecho de fusiones y adquisiciones (Mergers and Adquisitions) y el problema de la autorregulación (self-regulation) en el Derecho bancario y bursátil.

Presentación
Biografía
Introducción

PRIMERA PARTE
DERECHO DE SOCIEDADES

I. El gobierno corporativo: Estudio de Derecho privado comparado en Derecho de sociedades y del mercado de valores
- I. EL DERECHO DE SOCIEDADES, EL DERECHO COMPARADO Y LA ARMONIZACIÓN EN LA UNIÓN EUROPEA
1. El Derecho comparado de sociedades
2. La armonización del Derecho de sociedades en la Unión Europea
- II. EL DERECHO EUROPEO Y ALEMÁN DEL MERCADO DE VALORES. EL EJEMPLO DE LAS OFERTAS PÚBLICAS DE ADQUISICIÓN
1. Acerca del desarrollo del Derecho europeo y alemán del mercado de valores
2. Cuestiones regulatorias y ofertas públicas de adquisición
- III. EL GOBIERNO CORPORATIVO: UN NUEVO CAMPO DE INVESTIGACIÓN
1. Sobre su concepto, cuestiones y método
2. El Plan de Acción de la Comisión Europea sobre Gobierno Corporativo: un ejemplo de cooperación entre teoría y práctica jurídica
- IV. PERSPECTIVA
- V. BIBLIOGRAFÍA

II. Derecho de sociedades comparado
- I. INTRODUCCIÓN
- II. EL DERECHO DE SOCIEDADES Y EL DERECHO COMPARADO: CONTACTOS TRADICIONALES Y MODERNOS
1. Algunos comentarios sobre el desarrollo del Derecho comparado moderno en varios países
a) El auge de la moderna sociedad
b) La necesidad y el desarrollo moderno del Derecho de sociedades
2. Más allá de las fronteras del Derecho de sociedades: legisladores, abogados, académicos, jueces
a) Legisladores
b) Abogados y asesores legales
c) Doctrina
d) Jurisprudencia
3. Armonización del Derecho de sociedades en la Unión Europea
a) Una mirada al desarrollo del Derecho de sociedades europeo
b) Derecho europeo de grupos de sociedades y el Forum Europaeum Konzernrecht
c) El Plan de Acción del Derecho de Sociedades de la Comisión Europea y los trabajos preparatorios del Grupo de Expertos de Alto Nivel del Derecho de Sociedades
- III. PERSPECTIVAS DEL DERECHO DE SOCIEDADES Y DERECHO COMPARADO
1. Derecho de sociedades, Derecho de los mercados de capitales y Derecho comparado
a) Los orígenes de la protección al inversor en el Derecho de sociedades norteamericano y la regulación de los valores
b) El avance global de la regulación de los valores norteamericana y su impacto en el Derecho de sociedades y de los mercados de capitales en el mundo
2. Derecho de sociedades y autorregulación: el movimiento de codificación internacional
a) Cadbury y sus seguidores en el extranjero
b) Los pros y los contras de la autorregulación desde una perspectiva comparada
3. Derecho de sociedades comparado y ciencias económicas
- IV. PERSPECTIVAS DE INVESTIGACIONES FUTURAS
1. El núcleo del Derecho de sociedades comparado
2. Más allá del Derecho de sociedades comparado
- V. BIBLIOGRAFÍA

III. Modelos de Órganos de Administración en Europa. Desarrollos recientes en las estructuras internas de gobierno corporativo en Alemania, Reino Unido, Francia e Italia
- I. La Verenigde Oostindische Compagnie : Retos iniciales del Derecho societario
- II. Modelos de órganos de administración en Europa
1. El modelo dual en Alemania
a) El papel del consejo de vigilancia
b) Composición del órgano de administración, independencia y cogestión de los trabajadores
c) Controles internos y auditoría
2. El modelo monista en el Reino Unido
a) El papel del Consejo de Administración
b) Composición del consejo de administración, independencia y participación de terceros externos
c) Controles internos y auditoría
- III. Desarrollos recientes en Francia e Italia
1. Francia: La reforma NRE y la introducción de un tercer modelo de órgano de administración
2. Italia: la reforma del collegio sindacale y la introducción de dos nuevos modelos de órgano de administración opcionales
- IV. Convergencia y divergencia
1. Convergencia de controles internos y path dependency
a) Convergencia de controles internos
b) Dependencia del contexto, especialmente estructuras accionariales y sistemas bancarios
2. Autorregulación y flexibilidad de las estructuras de los órganos de administración
a) Normas especiales para sociedades cotizadas
b) Opción entre modelos de órgano de administración
3. Estándares de independencia y participación de los trabajadores
a) Hacia una independencia más estricta
b) Hacia un modelo más flexible de participación de los trabajadores
- V. En perspectiva : ¿El papel de la Unión Europea?

IV. ¿PRINCIPIOS COMUNES DE GOBIERNO CORPORAT IVO EN EUROPA? REFLEXIONES SOBRE LA INFLUENCIA DE LOS MERCADOS DE VALOR ES EN LAS EMPRESAS Y SU REGULACIÓN Y SOBRE LA CONVERGENCIA DEL COMMON LAW Y EL CIVIL LAW EN EL DERECHO DE SOCIEDADES Y EL DERECHO DEL MERCADO DE CAPITAL ES
- I. Introdución: La convergencia del Common Law y del Civil Law en el ámbito del Derecho de sociedades y del Derecho del mercado de capitales
- II. Convergencia determinada por el mercado del gobierno corporativo en los países anglosajones y en los países de la Europa continental, con especial referencia a Alemania
1. Gobierno corporativo interno: modelos monista y dual de administración (one-tier y two-tier board)
2. Gobierno corporativo externo: El mercado de control societario
3. Entre el gobierno corporativo interno y externo: transparencia informativa, auditoría de cuentas e intermediación financiera
- III. Diferencias determinadas por la dependencia del contexto entre el gobierno corporativo en el Reino Unido y en Alemania
1. ¿Cogestión de los trabajadores versus shareholder value?
2. ¿Bancos universales versus mercados de capitales?
3. ¿Derecho de grupos versus derecho de separación, deberes fiduciarios y levantamiento del velo?
- IV. ¿Armonización jurídica del gobierno corporativo en la Unión Europea?
1. Estado actual de la cuestión
2. Otros planes de la Comisión Europea en relación con el gobierno corporativo
3. Recapitulación y conclusiones: soberanía nacional y globalización en el comienzo del nuevo siglo

V. PROTECCIÓN Y CONFLICTOS DE INTERESES EN EL DERECHO DE SOCIEDADES ANÓNIMAS, BANCARIO Y PROFESIONAL. ACERCA DE LA DOGMÁTICA DEL MODERNO DERECHO DEL MANDATO
- I. La protección de intereses en los órganos sociales, en los contratos y en las actividades profesionales
1. Deber de lealtad de los miembros de los órganos sociales, especialmente del Órgano de Dirección y del consejo de vigilancia en la sociedad anónima
2. Deber de lealtad de los gestores de negocios, especialmente de comisionistas, corredores y otros prestadores de servicios
3. Deber de lealtad de los profesionales, especialmente de bancos, auditores de cuentas y abogados
4. Grupos de casos de conflicto de intereses propios y ajenos y de diversos intereses ajenos a favor o en contra
a) Protección de intereses ajenos y propios
b) Protección de intereses ajenos enfrentados
- II. Fuentes jurídicas, diferencias y puntos en común en el deber de lealtad de los prestadores de servicios
1. Fuentes jurídicas
a) Contrato
b) Derecho legislado
c) Derecho de los profesionales
d) Códigos de conducta
2. Acuerdos y relaciones de lealtad (fiduciary relationships): deber de lealtad como contrapunto a un aumento permitido en la influencia sobre intereses ajenos
3. Interacción entre Derecho público, Derecho privado y códigos de conducta, según ejemplo de los arts. 31 y 32 WpHG y del punto 4.3 del Código Alemán de Gobierno Corporativo
4. Imputación de la responsabilidad, extensión al tercero más próximo, consecuencia del deber de lealtad
- III. Principios generales del tratamiento jurídico de conflictos de intereses
1. Declaración incuestionable: Fundamento y alcance (según ejemplo de analistas de valores, colaboradores de proyectos, abogados y responsables de obra)
a) El principio de la declaración de conflictos de intereses
b) El alcance de la declaración de conflictos de intereses como ejemplo de la jurisprudencia sobre la responsabilidad civil derivada del folleto informativo
c) Publicación de las remuneraciones
d) Complemento a la publicación con obligaciones de registro y depósito
2. Resolución de conflictos de intereses en casos concretos o en general
a) Autocontrato
b) Exclusión del derecho a voto
c) Abstención de voto
d) Exclusión
e) Dimisión del cargo, destitución
3. Validez para todos los miembros del consejo de vigilancia, inclusive los representantes de los trabajadores
a) Admisión de participación pasiva en caso de huelga
b) Medidas no autorizadas (participación en huelga contraria a la legalidad, violación del deber de secreto del consejo de vigilancia, daños por la organización y el apoyo activo de huelgas)
c) La toma de medidas como obligación orgánica. Explicación según art. 161 AktG
d) Pérdida de confianza y perjuicio al sistema
4. Fundamento y límites de la prioridad del interés ajeno a defender sobre los intereses propios
5. El principio de imparcialidad en conflictos de intereses ajenos, en especial el principio de prioridad y la cuestión sobre la igualdad de trato
- IV. Prevención, sanciones y su cumplimiento en conflictos de intereses
1. Prevención mediante obligaciones de organización como chinese walls y screening, evitando conflictos de intereses y mediante requisitos de independencia
a) Prevención mediante obligaciones de organización
b) Evitar conflictos de intereses
c) Requisitos de independencia en consejos de vigilancia (independent directors) y auditores de cuentas
2. Invalidez de voto o del acuerdo adoptado
3. Responsabilidad por daños y perjuicios
4. Pérdida del derecho a la remuneración según el art. 654 BGB
5. Responsabilidad por los beneficios obtenidos en caso de incumplimiento del deber de lealtad
6. Sanciones de Derecho público y Derecho penal, especialmente por incumplimiento del deber de lealtad, así como de la prohibición de realizar actividades negociables
- V. Resumen

VI. LA SOCIEDAD PRIVADA EUROPEA

VII. Derecho europeo de sociedades y Buen Gobierno: ¿Hacia dónde se dirige el Plan de Acción de la Comisión Europea?
- I. Introducción
- II. El Plan de Acción para el Derecho de sociedades de 2003: Poniendo las bases
1. El Plan de Acción para el Derecho de sociedades de 21 de mayo de 2003: su historia y orígenes, en particular el Informe del Grupo de Alto Nivel de 4 de noviembre de 2002
2. El Plan de Acción para el Derecho de sociedades y su conexión con el Derecho del mercado de capital, la auditoría y la regulación de opas
3. El impacto del Plan de Acción para el Derecho de sociedades en Bruselas y en los Estados miembros
- III. Vista general de la lista de acciones planeadas: algunos asuntos más alá del Buen Gobierno
1. Mantenimiento del capital (corto, medio y largo plazo)
2. Grupos de sociedades (corto y medio plazo), grupos piramidales (medio plazo)
3. Restructuraciones (corto y medio plazo)
4. La sociedad privada europea (corto y medio plazo)
5. Tipos legales de la EU (corto y medio plazo)
6. Transparencia de las formas legales nacionales (medio plazo)
- IV. El Buen Gobierno, en particular
1. Mejor disclosure en el informe anual sobre Buen Gobierno
2. Ayudando a los accionistas a ejercer sus derechos
3. Promoción del papel de los administradores independientes no ejecutivos o supervisores
4. Remuneración de los administradores
5. Responsabilidad de los miembros del órgano de administración por afirmaciones financieras
6. Inversores institucionales, elección entre el sistema monista y el sistema dual y más democracia para los accionistas
- V. Visión general

VIII. DERECHO DE GRUPOS DE SOCIEDADES: LA PERSPECTIVA EUROPEA
- I. Cuestiones básicas
1. Los cuatro estadios de desarrollo del Derecho europeo de sociedades y de grupos
2. El statu quo: el Derecho de grupos propio de ciertas formas jurídicas, sectores específicos y de supervisión contable (SE, Banco y compañías de seguros, normas internacionales de contabilidad y directiva sobre auditoría
3. Armonización del Derecho de grupos con el trasfondo de la discusión económica internacional: las tesis de la competencia de ordenamientos jurídicos, de la convergencia del Derecho de sociedades, de las diferencias entre sistemas y de la relevancia principal de la realización del Derecho
- II. Derecho europeo de grupos de sociedades en sentido estricto: Forum Europaeum "Derecho de grupos", Plan de Acción, recepción y últimos desarrollos
1. Publicidad de los grupos
2. Supervisión específica sobre el conjunto del grupo
3. Reglas sobre la estructura del grupo: declaración de grupo, one share one vote, prohibición de cotizar en Bolsa a las pirámides empresariales abusivas
4. Gestión ordenada del grupo
5. Obligaciones de los directivos en situación de crisis
6. Derecho de grupo y mercado de capitales (ingreso en y salida del grupo)
- III. Derecho europeo de grupos de sociedades en sentido amplio: panorama de los tres escenarios de evolución
1. Modelo del mercado de capitales: grupo y oferta pública de adquisición, grupo y Derecho del mercado de capitales, grupo y Derecho de supervisión del mercado de capitales
2. Modelo de responsabilidad: Corporate Governance y responsabilidad orgánica en el grupo, levantamiento del velo en el grupo, supervisión específica sobre el conjunto del grupo
3. ¿Derecho privado europeo relativo al grupo?
- IV. Resumen en tesis
1. Cuestiones básicas
2. Derecho europeo de grupos de sociedades en sentido estricto: Forum Europaeum "Derecho de grupos", Plan de Acción, recepción
y últimos desarrollos
3. Derecho europeo de grupos de sociedades en sentido amplio: panorama de los tres escenarios de evolución

IX. La modernización del Derecho de Sociedades: Perspectivas Transatlánticas
- I. Introducción: Derecho de sociedades, modernización, perspectivas transatlánticas y competencia global
- II. Deber de información y transparencia
1. El aumento del deber de información en el Derecho de sociedades y del mercado de valores desde una perspectiva transatlántica
2. Los pros de la información contable como un recurso en la regulación europea pese a los problemas prácticos
- III. Diferentes problemas entre principal y agente
1. Accionistas versus directivos: problemas en la Junta
2. Minorías versus mayorías: Derechos de los accionistas y protección de las minorías
3- . Accionistas versus otros sujetos de decisión: el caso de la cogestión laboral
-IV. Administradores independientes, transacciones ENTRE partes vinculadas y conflictos de intereses
1. Administradores independientes en el Derecho americano y europeo: el peligro de los trasplantes
2. Transacciones entre partes vinculadas y conflictos de intereses, en particular el uso de información privilegiada y la retribución de administradores
- V. Normas del mercado, soft law, sanciones y aplicación
1. Normas de mercado y de exclusión del mercado
2. Soft Law en Derecho de sociedades
3. Responsabilidad civil y penal de los administradores
4. Derecho público y privado y el papel de intermediarios y supervisores
- VI. Conclusión

X. EXPECTAT IVAS EN TORNO AL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN EN LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS Y EN LAS ENTIDADES DE CRÉDITO. OBSERVA CIONES DESDE LA PERSPECTIVA ALEMANA Y EUROPEA..... 295
- I. Reflexiones preliminares sobre el consejo de administración, el consejo de vigilancia y la libertad de la elección entre ambos sistemas
1. Reflexiones preliminares sobre los sistemas monistas y dualistas del órgano de administración
2. En torno a la libertad de la elección de l