Garantías judiciales y sanciones antiterroristas del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas

ÍNDICE
Agradecimientos 9
Prólogo 19
Listado de abreviaturas 23
Introducción 27


EL ORDEN JURÍDICO INTERNACIONAL DESDE EL «PRISMA» DE LAS SANCIONES ANTITERRORISTAS DEL CONSEJO DE SEGURIDAD

I. EL GRAVE PROBLEMA DE LAS LISTAS NEGRAS ANTITERRORISTAS Y LA PROLÍFICA RESPUESTA DOCTRINAL: JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD DE ESTE ESTUDIO 27
II. DELIMITACIÓN DEL OBJETO DE ANÁLISIS. METODOLOGÍA 31
III. PRECISIÓN TERMINOLÓGICA 38


PARTE I
EL MARCO JURÍDICO Y TEÓRICO DE LAS SANCIONES ANTITERRORISTAS DEL CONSEJO DE SEGURIDAD


Capítulo I
EL RÉGIMEN DE SANCIONES CONTRA AL-QAEDA

INTRODUCCIÓN: LOS CLAROSCUROS DE LAS SANCIONES DEL CAPÍTULO VII DE LA CARTA Y LA LUCHA CONTRA EL TERRORISMO INTERNACIONAL 43
I. GÉNESIS: DE AFGANISTÁN A LA DESTERRITORIALIZACIÓN DE LAS SANCIONES DEL CONSEJO DE SEGURIDAD 45
II. ESTRUCTURA ORGANIZATIVA: DEL COMITÉ DE SANCIONES A LA OFICINA DE LA OMBUDSMAN 48
II.1. Una preocupación inicial por la eficacia... 48
II.2. ...frente a una creciente atención a las garantías del procedimiento 50
III. CONTENIDO: LISTAS NEGRAS Y SANCIONES INTELIGENTES FINANCIERAS. ÁMBITOS DE APLICACIÓN 52
III.1. Ámbito de aplicación personal 53
III.2. Ámbito de aplicación material 56
III.3. Ámbito de aplicación territorial 58
IV. LOS PROCEDIMIENTOS DEL COMITÉ CONTRA AL-QAEDA 59
IV.1. Rasgos generales 59
IV.2. El procedimiento de inclusión de los nombres en la lista 60
IV.2.1. La solicitud de la inclusión de un nombre en la lista 60
IV.2.2. Admisión a trámite de la propuesta, deliberación y aprobación 63
IV.2.3. La congelación de los fondos 64
IV.2.4. Notificación a los afectados y publicidad general de la medida 66
IV.3. El examen periódico de las entradas de la lista 67
IV.4. La retirada de nombres de la lista 69
IV.5. Las derogaciones humanitarias a la congelación de fondos 72


Capítulo II
LAS SANCIONES INTELIGENTES COMO «SANCIONES»: ¿MECANISMOS CENTRALIZADOS DE EJECUCIÓN FORZADA?

INTRODUCCIÓN 75
I. EL CONCEPTO DE SANCIÓN EN DERECHO INTERNACIONAL 76
I.1. La aproximación «negativa» de la Comisión de Derecho internacional: sanción vs. contramedida 76
I.2. Aproximaciones de la doctrina iusinternacionalista: más allá de la coerción material 81
I.2.1. El giro «centrípeto» del concepto de sanción 82
I.2.2. La «despenalización» de las sanciones internacionales 84
II. LAS SANCIONES INTELIGENTES A LA LUZ DEL CONCEPTO STRICTU SENSU DE SANCIÓN 85
II.1. La determinación de la norma violada 87
II.1.1. Tres hipótesis sobre los poderes de calificación del Consejo de Seguridad 87
II.1.2. La ejecución de sanciones contra Al-Qaeda 95
a) El Consejo de Seguridad reprime una conducta individual de manera indirecta aunque inequívoca 95
b) La obligación primaria existe en Derecho internacional, aunque no está claro si el Consejo se refiere a ella 95
c) La obligación secundaria no existía en Derecho internacional en 1999, aunque la resolución 1373 abre nuevas posibilidades 100
II.2. Sobre la «naturaleza preventiva» de las sanciones y otros aspectos relacionados 102
II.2.1. El fin preventivo no es la única constante en la acción del Consejo de Seguridad 102
II.2.2. El «fin» preventivo de las sanciones en el contexto de la acción antiterrorista del Consejo de Seguridad: tentativa de objetivación 104
II.2.3. La expresión «carácter preventivo» es utilizada abusivamente por el Consejo de Seguridad y presenta obstáculos dogmáticos (salvables) 108
II.2.4. Sobre la naturaleza «penal» o «civil» de las sanciones 111
III. ¿QUID NOVIS EN LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL INDIVIDUO POR ACTOS DE TERRORISMO? 113


PARTE II
SANCIONES INTELIGENTES FINANCIERAS Y GARANTÍAS JUDICIALES EN DERECHO INTERNACIONAL: DERECHO SUBJETIVO, LÍMITE Y RESPONSABILIDAD


Capítulo III
EL ESTATUS JURÍDICO-INTERNACIONAL DE LAS GARANTÍAS JUDICIALES

INTRODUCCIÓN 119
I. UN ESTÁNDAR UNIVERSAL 120
I.1. Rasgos básicos de las garantías judiciales 120
I.2. Reconocimiento generalizado de las garantías judiciales 125
I.3. La suspensión de las garantías judiciales 127
I.3.1. Naturaleza de la operación de suspensión: entre la objetividad y la reciprocidad 127
I.3.2. Aspectos básicos de las declaraciones de estados de emergencia 132
I.3.3. La labor del CDH y el fallido Proyecto de Tercer Protocolo Adicional al PIDCP 135
I.3.4. La protección de las garantías judiciales en el contexto de los estados de emergencia en el CEDH 139
a) Discrecionalidad vs rigor: la jurisprudencia consolidada del TEDH en materia de Estados de emergencia 140
b) La amenaza interminable de Al-Qaeda ante el TEDH. La sentencia A y otros c. Reino Unido de 19 de febrero de 2009 142
II. UNA NORMA CONSUETUDINARIA 146
III. UN PRINCIPIO GENERAL DEL DERECHO RECONOCIDO POR LAS NACIONES CIVILIZADAS 152
III.1. ¿Por qué esta fuente «subsidiaria»? Interrogantes técnicos sobre la costumbre en materia de derechos humanos 152
III.2. «Indicios» de Derecho comparado 154
IV. UNA GARANTÍA MÍNIMA DE HUMANIDAD 159
V. ¿LA ESENCIA DE LAS GARANTÍAS JUDICIALES, DERECHO ESENCIAL? CONSIDERACIONES DE LEGE LATA 163
V.1. El ius cogens en sentido amplio y restringido 163
V.2. Breve consideración sobre la relación entre los derechos humanos, el ius cogens y algunos conceptos próximos 166
V.3. Las reservas a los derechos humanos imperativos 170
V.4. Garantías judiciales e ius cogens: una conclusión de lege lata 173


Capítulo IV
LAS GARANTÍAS JUDICIALES COMO LÍMITE: ¿UN DERECHO VIOLADO POR EL CONSEJO DE SEGURIDAD?

INTRODUCCIÓN: LOS PODERES DEL CONSEJO DE SEGURIDAD DESDE LA PERSPECTIVA ESTATAL 179
I. EL LÍMITE A LOS PODERES DEL CONSEJO DE SEGURIDAD 181
I.1. Fase de aprobación de las resoluciones del Consejo: poderes y primacía, dos caras de la misma moneda 181
I.1.1. Perspectiva ad intra: las fronteras de la acción coercitiva del Consejo de Seguridad y los derechos humanos 181
a) La inexistencia de paraísos políticos en la Carta 181
b) Una posible objeción: la indeterminación formal de los derechos humanos en la Carta y en el derecho internacional general 184
c) La imperiosa necesidad de la existencia de dichos límites 186
d) Las garantías judiciales como límite concreto a los poderes del Consejo 188
e) Cuestiones metodológicas 191
I.1.2. Perspectiva ad extra: las fronteras materiales de la primacía de la Carta 195
a) El derecho de la Carta y el derecho convencional de los derechos humanos 195
b) El artículo 103 de la Carta, el derecho internacional general y el ius cogens 201
i) Entre la armonía y el conflicto: la Carta y el derecho internacional general 201
ii) Propuestas doctrinales sobre la primacía de la Carta y el derecho internacional general 204
iii) Propuestas jurisprudenciales sobre la primacía 207
iv) La Carta y el ius cogens 210
v) Conclusión 211
I.2. Fase de recepción de las resoluciones del Consejo por los Estados: el problema de las resoluciones ultra vires 212
I.2.1. La interpretación de la Constitución de las Naciones Unidas: una mirada voluntarista 212
a) De la existencia de un poder estatal para desobedecer las resoluciones ultra vires del Consejo de Seguridad... 212
b) ...a las condiciones para el ejercicio de dicho poder 218
I.2.2. Sanciones inteligentes y desobediencia estatal: ¿una opinio iuris en evolución? 219
II. LA VIOLACIÓN DE LOS LÍMITES POR EL CONSEJO 225
II.1. El terrorismo como amenaza para la paz y la seguridad internacionales: ¿suspensión implícita del régimen de protección de los derechos humanos? 225
II.2. Sanciones inteligentes financieras antiterroristas: ¿acusación penal? 229
II.2.1. Existe una acusación... 230
II.2.2. ...pero, ¿hay materia penal? 231
a) Procesos penales vs procesos civiles en el CEDH y el PIDCP 231
b) De la simplicidad de algunas propuestas afirmativas... 232
c) ...pasando por la respuesta negativa del CDH... 234
d) ...y acabando en la compleja jurisprudencia del TEDH 236
II.3. El mal menor del ombudsman: de la ilegalidad sobrevenida a la legalidad cuestionable 244
II.4. ¿De los terroristas a los dictadores y milicianos? Las sanciones inteligentes en perspectiva 248


Capítulo V
VIOLACIÓN DE GARANTÍAS JUDICIALES Y RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO: RASGANDO EL VELO CORPORATIVO DE LAS NACIONES UNIDAS

INTRODUCCIÓN 253
I. LA RESPONSABILIDAD DIRECTA DEL ESTADO: EL MARGEN DE DISCRECIONALIDAD COMO ELEMENTO DIFERENCIADOR 255
II. LA RESPONSABILIDAD INDIRECTA DEL ESTADO 261
II.1. La «complicidad» del Estado, régimen excepcional 262
II.1.1. Una excepción y media a las premisas del régimen de responsabilidad internacional del Estado y de la organización internacional 263
II.1.2. Sayadi y Vinck c. Bélgica o la responsabilidad de Bélgica por la propuesta de nombres para la lista del Consejo: ¿un supuesto excepcional de complicidad? 270
a) El particular contexto del asunto 270
b) El destinatario de la ayuda o asistencia 272
c) La modalidad de la ayuda o asistencia 275
II.2. La «falta de vigilancia» o la responsabilidad del Estado por el «pecado original» en el CEDH 280
II.2.1. Una construcción pretoriana a las puertas de la codificación por la CDI 282
II.2.2. Una deconstrucción de la «falta de vigilancia» en la jurisprudencia del TEDH 288
a) La «falta de vigilancia» en su secuencia temporal: obligación compuesta, deficiencia manifiesta, ¿debida diligencia? 289
b) Su doble naturaleza jurídica: entre la causa de exclusión del ilícito y la obligación estatal 293
c) ¿Solución coherente o solución pragmática? 295
d) Ombudsman y deficiencia manifiesta: enigmas abiertos 298
III. EL RESULTADO FINAL: O LA REFORMA O LA CACOFONÍA DE LOS TRIBUNALES NACIONALES 301
III.1. La tímida descentralización del Comité de Derechos Humanos en Sayadi y Vinck 301
III.2. La opción dualista ante la Corte Suprema británica 303


PARTE III
LAS LISTAS NEGRAS ANTITERRORISTAS EN LA UNIÓN EUROPEA


Capítulo VI
LA EJECUCIÓN DE LAS SANCIONES INTELIGENTES EN EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA. ASPECTOS GENERALES

INTRODUCCIÓN 309
I. LA PROLIFERACIÓN DE LISTAS NEGRAS EN LA UNIÓN EUROPEA 311
I.1. El mecanismo de ejecución de sanciones del Consejo de Seguridad en la Unión 312
I.2. La «lista 1373» 314
I.3. La lista de la PC 2001/931/PESC 317
I.4. La lista 1267 319
II. EL PROBLEMA DE LAS BASES JURÍDICAS Y LA REFORMA OPERADA POR EL TRATADO DE LISBOA 321
II.1. El discutido recurso al artículo 352 TFUE 321
II.2. Algunas incertidumbres derivadas de la reforma de Lisboa 324

Capítulo VII
LA RELACIÓN ENTRE EL ORDEN JURÍDICO INTERNACIONAL Y EL EUROPEO DESPUÉS DE KADI (II)

INTRODUCCIÓN 329
I. EL EPÍLOGO JUDICIAL DEL DEBATE: LA DECISIÓN DEL TG EN KADI (III). CURIA LOCUTA, CAUSA FINITA 332
II. LA RECEPCIÓN DE LAS OBLIGACIONES DERIVADAS DE LA CARTA EN EL DERECHO DE LA UE: LA DOBLE AMBIGÜEDAD DE LA JURISDICCIÓN EUROPEA 335
II.1. El carácter «constitucional» de la Carta en Kadi (I) y la inversión de la jerarquía entre los Tratados y la Carta 335
II.1.1. La Carta y el sistema de fuentes del Derecho internacional 339
II.1.2. La primacía de la Carta en el orden jurídico comunitario de acuerdo con el TG 340
II.1.3. La primacía constitucional de la Carta y el ius cogens para el TG 345
II.2. La calculada ambigüedad del TJUE respecto de los efectos de la Carta en el orden jurídico europeo 347
III. LA APLICACIÓN DEL ESTÁNDAR EUROPEO DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS: ¿EUROCENTRISMO JUDICIAL? 351
III.1. Una sentencia ni tan fragmentadora del Derecho internacional... 351
III.2. ...ni tan rupturista con la jurisprudencia anterior del TJUE 358
IV. DUALISMO, AUTONOMISMO Y CONSTITUCIONALISMO EN KADI (II) 362
IV.1. Dualismo y el margen de discrecionalidad en las resoluciones del Consejo de Seguridad 366
IV.2. Autonomismo: el «hecho diferenciador» entre la Unión y el CEDH 373
IV.3. ¿Más allá de la retórica? El artículo 351 TFUE y la función «constitucional» del TJUE como garante último de los derechos fundamentales en la Unión 377
IV.3.1. Una posible valoración crítica desde el principio de atribución de competencias 377
IV.3.2. Matices y réplica a la valoración crítica: del pacta sunt servanda a la ponderación de valores 382
V. BALANCE GENERAL: PARALELISMOS ENTRE WASHINGTON Y LUXEMBURGO. DE MEDELLÍN A HOLDER 387
Capítulo VIII
GARANTÍAS DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR EUROPEO EN MATERIA DE LISTAS ANTITERRORISTAS

INTRODUCCIÓN 391
I. EL LIMITADO CONTROL JUDICIAL DE LAS LISTAS ANTITERRORISTAS EN LA UNIÓN 392
I.1. Antecedentes de la función supervisora del Tribunal en materia sanciones europeas contra particulares. Dificultades específicas de las listas negras antiterroristas 392
I.2. Un control judicial pleno... 399
I.3. ...pero limitado 402
II. GARANTÍAS APLICABLES DURANTE LA «FASE EUROPEA» DEL PROCEDIMIENTO 410
II.1. La obligación de motivar las decisiones: la «decisión» nacional que justifica la inclusión en la lista 412
II.1.1. Son válidas las decisiones pendientes de revisión 414
II.1.2. No toda apertura de investigaciones permite la imposición de sanciones 415
II.1.3. La decisión nacional debe tratar principalmente sobre terrorismo 417
II.2. La comunicación de las pruebas de cargo y el derecho a ser oído 419
II.3. ¿Ne bis in idem? 422
III. LOS EFECTOS COLATERALES DE LAS LISTAS NEGRAS 428
III.1. Dificultades en el uso de las listas europeas para fundamentar acusaciones penales 428
III.2. Efectos jurídicos de las listas sobre terceros 431
III.2.1. Procedimientos penales contra los miembros de las entidades incluidas en la lista 431
III.2.2. Acceso a ayudas públicas por los familiares de individuos listados 433
III.2.3. Terceros que contratan de buena fe 434
III.3. Listas negras y reconocimiento del estatuto de refugiado 436
IV. BALANCE GENERAL 443


Conclusiones 447
Índice de autores 457
Jurisprudencia 467
Jurisprudencia de Tribunales Nacionales 477