Guarda y custodia compartida. Aspectos procesales y sustantivos. Doctrina y Jurisprudencia. Nueva edición actualizada

Abreviaturas
Presentación

I. Breves referencias al conjunto normativo en materia de custodia y su incidencia con el resto de facultades y derechos implicados

II. Falta del debido ajuste en la terminología utilizada. Efectos

III. Examen del contenido del artículo 92 del Código Civil

IV. Principios elementales inspiradores del dictado de cualquier medida ateniente a los hijos. Motivación judicial y congruencia
a) La potestad de juzgar, valoración de la prueba, motivación; la independencia judicial proclamada en el artículo 117 de la Constitución Española
b) Interpretación de la motivación judicial según el artículo 120.3 de la Constitución Española
c) La motivación y la congruencia en la sentencia en la Ley de Enjuiciamiento Civil
d) Concreta aplicación de la motivación de las sentencias en atención al principio dispositivo
1. Apreciación de oficio de la motivación
2. Falta del relato histórico en la sentencia
3. Motivación por remisión y uso de formulario
4. Motivación y cambio de criterio jurisprudencial
e) Congruencia y motivación judicial sobre las medidas atenientes a los hijos en los procesos de ruptura matrimonial, en concreto en la guarda y custodia a la vista del artículo 92 del Código Civil

V. La intervención del Ministerio Fiscal
a) Sobre el preceptivo informe favorable del Ministerio Fiscal y su vinculación
b) Consecuencias de la no intervención del Ministerio Fiscal

VI. La custodia compartida
a) La custodia compartida consensuada
1. Carácter jurídico del convenio regulador
2. Control efectivo del convenio regulador
b) La custodia compartida contenciosa
1. Valor probatorio del informe técnico de los especialistas
2. Del trámite de conclusiones en el juicio verbal
3. De la eventual condena en costas
c) Incumplimiento del régimen de custodia compartida acordado judicialmente

VII. La distribución de los gastos en el régimen de custodia compartido
a) Los gastos extraordinarios

VIII. Tendencia doctrinal y praxis jurisprudencial
1. La tendencia en la custodia compartida
2. La denegación del régimen de custodia compartida
3. La custodia compartida como desarrollo integral del menor
a) Criterios a sugerir al modelo de custodia compartida

IX. A modo de conclusión

X. Resoluciones judiciales seleccionadas
– Protección de la Prole y Principio Universal de “bonum filii”
– Concepto del término “interés del menor”
– Prueba relevante, audiencias e informes psicosociales
– Consecuencias apreciables del principio “favor filii” en el orden procesal
– La patria potestad. Concepto

– Patria Potestad; conjunto de derechos y deberes. Interés superior del menor
– Patria potestad; medidas pueden adoptarse al inicio, en el curso o después de cualquier procedimiento conforme las circunstancias cambien
– La patria potestad, no se puede ejercer al mismo tiempo, conjuntamente
– El “interés del menor” contempla tanto el derecho a ser oído como la posibilidad de no serlo cuando el Juez deniegue tal derecho en resolución motivada
– La custodia sería una modalidad de guarda. La “guarda” y la “custodia” suscitan ideas de vigilancia, cuidado, conservación o asistencia de alguien o de algo
– La custodia compartida está basada en la coparentalidad responsable, el contenido semántico del verbo repartir es muy distinto del de compartir
– La actividad de compartir requiere una especial predisposición psicológica en ambos progenitores, que implica un grado de consenso, de respeto y de colaboración, que excluye la posibilidad de poder ser impuesta coactivamente por los Tribunales
– Custodia compartida, más correcto custodia periódicamente alternativa
– Custodia compartida, más ajustado custodia compartida en alternancia
– Valoración de la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar la idoneidad del régimen de guarda
– Del denominado “síndrome de alienación parental”
– Hermanos, no separarlos. Principio General
– Resoluciones que excepcionalmente acuerdan separar a los hermanos
– Presupuestos que la resolución ha de atender para la adopción de la custodia
– Cualidades de ambos progenitores para ejercer la custodia compartida; pero tal opción se rechaza, atribución exclusiva de la custodia a uno de los padres
– Atribución de la custodia compartida de oficio
– No puede ser concedida la custodia compartida si no es pedida por los padres
– Se rechaza introducir la petición de guarda compartida “ex novo”
– Resoluciones que consideran que dicha petición puede realizarse aún no fuese formulada en la primera instancia

– Existen pronunciamientos en los que a pesar de utilizar la no petición como un criterio más para su rechazo, prolongan su razonamiento valorando su inidoneidad
– Requisitos para la atribución de la custodia compartida
– No procede establecer la custodia compartida, por no darse los requisitos exigidos por la Ley en el artículo 92 del Cc.
– No integra vulneración constitucional la diferente interpretación que efectúen de la Ley distintas secciones de un mismo órgano jurisdiccional
– Constitucionalmente es posible la valoración conjunta de las pruebas
– Reglas de la sana crítica para valorar las pruebas
– La motivación de las resoluciones judiciales
– La exigencia de una respuesta motivada sólo es referible con todo su rigor en torno a las pretensiones de las partes en el proceso civil
– La motivación de la sentencia no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide
– Falta del relato histórico en la sentencia. Congruencia
– Falta de motivación suficiente es apreciable de oficio en el proceso civil
– Exigencia de motivación en providencias cuando éstas debieran haber revestido la forma de auto
– Motivación por remisión y uso de formulario
– Motivación y cambio de criterio jurisprudencial
– Si la motivación fuese escasa, puede el Tribunal de apelación, analizar los hechos, valorar la prueba practicada, y motivar la decisión que corresponda
– La congruencia de la sentencia en el proceso civil
– Congruencia. Patria potestad, las medidas son de orden público
– No cabe la alegación de incongruencia en medidas paterno-filiales
– Incongruencia y falta de encaje de petición nueva sobre custodia desconectada con las solicitadas por el actor en fase inicial del procedimiento
– Atribución de la custodia a los abuelos y a terceros
– Naturaleza jurídica del convenio regulador
– Procede rescindir por lesión el convenio regulador
– No vinculación del Juez al convenio regulador
– En todo procedimiento de nulidad, separación y divorcio debe necesariamente el Juez —se lo pidan o no, consensuadamente o no— arbitrar las medidas ex art. 90 y ss. del CC sobre los hijos, la vivienda, etc.
– Desestimación del recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal que se opone a la custodia compartida acordada por los padres
– Consecuencias de la falta de intervención del Ministerio Fiscal en el proceso
– Se rechaza por no cumplir el requisito de admisibilidad del informe favorable del Ministerio Fiscal
– A pesar del informe pericial favorable del Fiscal puede desaconsejarse la guarda compartida por la falta de acuerdo y predisposición de los progenitores
– Otro “prius” para fijar la custodia conjunta; que solo con tal medida pueda protegerse el interés superior del menor
– Cuestión de inconstitucionalidad del requisito de procedibilidad sobre “informe favorable del Ministerio Fiscal”
– Amplio régimen de visitas en lugar de custodia compartida
– En materia de custodia ninguno de los progenitores tiene derecho preferente
– La situación personal de los cónyuges determina el régimen de guarda
– Custodia compartida; no constituye una realidad judicial novedosa
– Custodia compartida; el interés del menor no debe ser medido por parámetros de confort material
– Custodia compartida; necesidad de estilos uniformes de vida y disponibilidad de los progenitores
– Custodia compartida; se debe atender a los elementos personales, familiares y materiales que concurren en la familia
– Custodia compartida; se considera perjudicial el continuo cambio de domicilio o de costumbre dentro del domicilio familiar si quienes cambian son los padres
– Custodia compartida; se rechaza al no reunir la vivienda del padre las circunstancias para que los hijos convivan con él de forma habitual
– Custodia compartida; se rechaza ante la ausencia de regulación de las obligaciones derivadas de la responsabilidad parental que coloca a los hijos menores en situaciones de grave riesgo
– Custodia compartida. Importancia de informe pericial cuyo resultado sea favorable
– Denegación del régimen de custodia compartido
– Sistema intermedio, amplio régimen de visitas para el cónyuge no custodio
– La custodia compartida como mejor desarrollo integral del menor
– Custodia compartida; las ventajas son muy superiores a los inconvenientes
– La existencia de mala relación entre los progenitores no debe ser un impedimento insalvable para que pueda resultar adecuado el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida
– La cercanía de los domicilios paternos y la buena relación que mantienen los menores con sus padres determinan el establecimiento de la custodia conjunta
– En todo caso, cuando lo aconsejen los informes de los especialistas, cuente con el informe favorable del Ministerio Fiscal y no exista oposición de los hijos menores
– Algunos otros criterios para el establecimiento compartido de la custodia
– Se considera como régimen más adecuado de custodia compartida aquél en el que los hijos menores permanecen en todo momento residiendo en el domicilio familiar, y son los progenitores los que se turnan en la estancia en el mismo
– Se aprecia captación de la voluntad manifestada por el menor; se fija la custodia compartida
– El régimen jurídico de la atribución del uso de la vivienda familiar que fija el actual artículo 96 del Cc no resulta desprovisto de justificación objetiva
– Distribución de los gastos en el régimen de custodia compartido
– Que debe entenderse por gasto extraordinario.
– Suspensión del deber del padre no custodio de contribuir económicamente a la manutención en casos de precariedad absoluta
– Declaración de nulidad de procedimiento verbal al no haberse dado trámite de conclusiones tras la práctica de la prueba

XI. Bibliografía