Hallazgo casual y prueba ilícita

PRÓLOGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
PARTE I
NOCIONES GENERALES
CAPÍTULO I
LA PRUEBA ILÍCITA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
I. Concepto, origen, y tratamiento comparado de la prueba ilícita . 41
II. La regla de exclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48
III. Los frutos del árbol envenenado: prueba ilícita y prueba refleja . 51
IV. Excepciones de la extensión a las pruebas reflejas de la regla de exclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54
1. La ruptura del nexo causal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
a. La excepción de la fuente independiente . . . . . . . . . . . . 55
b. La excepción del descubrimiento inevitable . . . . . . . . . 57
2. La conexión de antijuridicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59
V. Excepciones a la regla de exclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66
1. La excepción de la buena fe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66
2. La excepción de la prueba obtenida por particulares . . . . . . . . . . 70
a. La sentencia del Tribunal Supremo 116/2017, de 23 de febrero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70
b. La excepción de la prueba obtenida por particulares . 76
3. La generalización de la ponderación y la degradación de la regla de exclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
a. La STC 97/2019, de 16 de julio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78
b. Las consecuencias de la sentencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
i. La generalización de la ponderación . . . . . . . . . . . 83
ii. La degradación de la prueba ilícita . . . . . . . . . . . . 85
iii. La interpretación del art. 11.1 LOPJ . . . . . . . . . . . . 87
VI. Lo que queda de la prueba ilícita . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
CAPÍTULO II
LA NOCIÓN DE HALLAZGO CASUAL EN EL DERECHO PROCESAL PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93
I. Los elementos del hallazgo casual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94
1. La existencia de una investigación penal en curso . . . . . . . . . . . 95
2. La fijación del objeto del proceso penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
3. La práctica de una diligencia de investigación restrictiva de derechos fundamentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
II. Las clases de hallazgos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102
1. Hallazgo casual subjetivo y hallazgo casual objetivo . . . . . . . . . 102
2. Hallazgo casual obtenido en el curso de una diligencia de entrada y registro en domicilio y hallazgo casual obtenido en el curso de una intervención de las comunicaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105
III. El hallazgo casual en el proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
1. Los hallazgos casuales como fuentes de prueba . . . . . . . . . . . . . . 108
2. El valor probatorio y el valor investigador del hallazgo casual . . 112
a. La regularidad de la práctica de la diligencia de investigación original y la consistencia probatoria de lo encontrado casualmente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113
b. El hallazgo casual como fuente de investigación o como fuente de prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117
IV. Hallazgo casual y figuras afines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121
1. Hallazgo casual de evidencias obtenidas en investigaciones extraprocesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121
2. El hallazgo casual de evidencias descubiertas por particulares . . 124
3. Hallazgo casual y utilización de la información obtenida en un procedimiento distinto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127
4. Hallazgo casual de evidencias obtenidas en una investigación
administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132
PARTE II
PRUEBA ILÍCITA Y HALLAZGO CASUAL
CAPÍTULO III
EL HALLAZGO CASUAL COMO EXCEPCIÓN A LA EXTENSIÓN DE LA REGLA DE EXCLUSIÓN EN EL CASO DE PRUEBAS REFLEJAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139
I. La ubicación de los hallazgos casuales entre los problemas de la prueba prohibida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140
II. El hallazgo casual como excepción a la extensión de la regla de exclusión en el caso de pruebas reflejas . . . . . . . . . . . . . . . . 143
1. Origen y debate sobre el ámbito de aplicación de la excepción . . 146
a. Primera hipótesis: el hallazgo casual como prueba originaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147
b. Segunda hipótesis: el hallazgo casual como prueba derivada de las que se encuentran durante la práctica de
la diligencia en la que tiene lugar su descubrimiento . 148
c. Tercera hipótesis: el hallazgo casual como prueba derivada de una diligencia anterior de aquella en la que se produjo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150
2. El contenido de la excepción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150
3. Condicionamiento de la excepción a la propia utilizabilidad de lo casualmente descubierto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154
CAPÍTULO IV
LA ILICITUD PROBATORIA EN LOS HALLAZGOS CASUALES Y SU REMEDIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157
I. La lesión del derecho fundamental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159
1. La lesión del derecho fundamental en los casos de prueba ilícita 160
2. La lesión del derecho fundamental en los hallazgos casuales . . . 161
II. Hallazgo casual e ilicitud probatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
1. En los hallazgos casuales no hay lesión del derecho fundamental . 165
a. El argumento de la restricción imponderable . . . . . . . . 165
b. Restricción imponderable y lesión del derecho fundamental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168
c. El fundamento legal de la restricción . . . . . . . . . . . . . . . 170
i. Una solución sin base jurídica suficiente . . . . . . . 171
ii. Una solución que no explica el marco jurídico existente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173
d. ¿Hay restricción imponderable en el caso de los hallazgos casuales? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175
2. En los hallazgos casuales hay lesión del derecho fundamental, pero no plantea un problema de ilicitud probatoria . . . . . . . . . . . 177
a. El argumento de justicia material . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178
b. El argumento del efecto disuasorio . . . . . . . . . . . . . . . . 180
c. El argumento de la ponderación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184
i. El doble parámetro de control . . . . . . . . . . . . . . . . 185
ii. Una operación poco convincente . . . . . . . . . . . . . . 189
iii. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202
3. Los hallazgos casuales como un problema de ilicitud probatoria. La singularidad de la lesión producida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203
III. El fundamento de la regla de exclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206
1. Según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional . . . . . . . . . 207
2. Otros fundamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208
a. El valor disuasorio de la exclusión de las pruebas ilícitamente obtenidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208
b. El valor epistémico de la prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210
c. La integridad y moralidad del proceso y el equilibrio entre las partes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211
3. El fundamento de la regla de exclusión en la especial fuerza constitucional de los derechos fundamentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212
4. Diferentes entendimientos de la regla de exclusión . . . . . . . . . . . 216
a. Entendimiento rígido de la regla de exclusión . . . . . . . 216
b. Entendimiento flexible de la exclusión probatoria . . . . 217
IV. El remedio de la ilicitud probatoria de los hallazgos casuales en un entendimiento flexible de la regla de exclusión, que debe tener reconocimiento legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220
1. Recapitulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220
2. Reconocimiento legal de los hallazgos casuales y determinación de su valor probatorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222
PARTE III
EL RÉGIMEN LEGAL Y JURISPRUDENCIAL DE LOS HALLAZGOS CASUALES
CAPÍTULO V
EL RECONOCIMIENTO LEGAL DE LOS HALLAZGOS CASUALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229
I. Apuntes de Derecho comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231
1. Alemania . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232
2. Suiza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236
3. Francia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238
4. Italia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241
5. Estados Unidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244
6. Chile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248
II. La inclusión de los hallazgos casuales en la LECrim . . . . . . . . 251
1. La regulación de los hallazgos casuales en las diligencias de intervención de las comunicaciones y las tecnológicas . . . . . . . . . . . . 251
a. Las diligencias de intervención de las comunicaciones y tecnológicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252
b. El régimen anterior a la reforma de la LECrim de 2015 254
c. Los nuevos arts. 579 bis y 588 bis i LECrim . . . . . . . . . . 255
i. Hallazgo casual y utilización de la información obtenida en un procedimiento distinto . . . . . . . . . 256
ii. El procedimiento de deducción de testimonio de la causa principal para la iniciación de un nuevo proceso penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262
iii. Hallazgo casual subjetivo en una medida de intervención de las comunicaciones, de un tercero ajeno a la investigación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268
iv. La regulación en el Anteproyecto de LECrim de 2020 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270
d. El supuesto de investigaciones sobre dispositivos electrónicos de almacenamiento masivo y los registros y rastreos remotos de equipos informáticos . . . . . . . . . . . 271
i. Hallazgo casual en el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información . . . . . . . 272
ii. Hallazgo casual en el registro y rastreo remoto sobre equipos informáticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292
2. La eventual extensión de los arts. 579 bis y 588 bis i a los hallazgos casuales en la diligencia de entrada y registro en domicilio . . 302
a. La diligencia de entrada y registro en domicilio . . . . . 303
b. Los hallazgos casuales en los casos de entrada y registro en domicilio por autorización del propietario o de flagrancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305
i. Los hallazgos casuales en los casos de entrada y registro en domicilio por consentimiento del titular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305
ii. Los hallazgos casuales en los casos de entrada y registro en domicilio por motivos de flagrancia . 310
c. Los hallazgos casuales en los casos de entrada y registro en domicilio por autorización judicial . . . . . . . . . . . 313
i. ¿Son aplicables los arts. 579 bis y 588 bis i a los hallazgos casuales en la diligencia de entrada y registro en domicilio? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314
ii. Los esfuerzos por introducir en la LECrim los hallazgos casuales en la diligencia de entrada y registro en domicilio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317
CAPÍTULO VI
LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DEL HALLAZGO CASUAL . 319
I. El rescate de la ilicitud probatoria a través de la doctrina jurisprudencial del hallazgo casual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320
II. La doctrina del hallazgo casual y las razones para la licitud de la prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321
1. Conexidad de los delitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322
2. Autorización judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326
a. El valor del auto judicial original respecto de lo casualmente descubierto y la necesidad de una nueva autorización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327
b. Esquema de la intervención del juez al hilo de un hallazgo casual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333
i. Valor del auto judicial original . . . . . . . . . . . . . . . . 333
ii. Valor del auto de continuación de la medida . . . 335
iii. Esquema del valor de la intervención del juez al hilo de un hallazgo casual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336
iv. En particular, la autorización prevista en el art. 579 bis.3 LECrim . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339
3. Proporcionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339
a. Las clases de proporcionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341
b. Valor del hallazgo casual de evidencias de un delito sin la gravedad suficiente para motivar la adopción de medidas de investigación en cuya práctica fue encontrado . . . . . . . . . . . . 347
4. Flagrancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352
a. El concepto de flagrancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353
b. La flagrancia en la doctrina del hallazgo casual . . . . . . 355
c. La extensión y límites de la flagrancia como criterio de validación de lo hallado casualmente . . . . . . . . . . . . . . 358
5. Buena fe de los agentes que practican el registro . . . . . . . . . . . . . 363
6. Necesidad de contar con los antecedentes que acrediten la legitimidad de las intervenciones sobre el derecho fundamental . . . . . 368
a. El acuerdo no jurisdiccional adoptado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009 . 370
i. La aplicación del acuerdo a los hallazgos casuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370
ii. El contenido del acuerdo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372
b. La deducción de testimonio de los particulares necesarios para acreditar la legitimidad de la injerencia en el art. 579 bis LECrim . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375
i. Presupuestos a su aplicación . . . . . . . . . . . . . . . . . 376
ii. Contenido del juicio a realizar por la autoridad judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377
iii. Consecuencias del juicio negativo . . . . . . . . . . . . . 380
iv. Ausencia de los testimonios que acreditan la legitimidad de la medida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381
c. El valor de los antecedentes que acrediten la legalidad de las intervenciones sobre el derecho fundamental en la doctrina del hallazgo casual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382
BIBLIOGRAFÍA CITADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385