La Adopción en el Derecho Común Español

INTRODUCCIÓN 17

I. ELEMENTO SUBJETIVO DE LA ADOPCIÓN

I.1. Elemento subjetivo activo: los adoptantes 29
1. Adopción dual y adopción unipersonal 29
1.1. Introducción. La garantía de una estructura familiar como principio general 29
1.2. Adopción dual: simultánea o sucesiva 31
1.3. Adopción dual por matrimonio: reforma de 2005 31
1.4. Adopción dual por pareja de hecho 33
A) Introducción en el Código civil 33
B) Requisitos de la pareja: ausencia de formalidades y estabilidad 34
C) Incidencia de la legislación autonómica 38
1.5. Adopción dual en caso de ruptura 45
1.6. Incompatibilidad de adopciones 53
2. Capacidad para adoptar: requisitos y prohibiciones 54
2.1. Requisitos 55
2.1.1. Requisitos de edad 55
A) Edad mínima de veinticinco años 55
B) Diferencia de edad mínima y máxima 59
2.1.2. ¿Capacidad de obrar o capacidad para emitir consentimiento? 70
2.2. Prohibiciones 76
2.2.1. Introducción 76
2.2.2. Prohibiciones relativas 77
A) Prohibiciones del art. 175.3 Cc 77
a) Prohibición de adoptar a descendientes 78
b) Prohibición de adoptar a un pariente en segundo grado de la línea colateral por consanguinidad o afinidad 80
c) Prohibición de adoptar a un pupilo por el tutor hasta la aprobación definitiva de la cuenta general de la tutela 81
B) Otras posibles prohibiciones resultantes de la remisión del art. 175.1 Cc 85
a) Exclusión por los padres del adoptando para ser tutor 85
b) Existencia de enemistad manifiesta, conflicto de intereses, pleitos o deudas 86
2.2.3. Prohibiciones absolutas 87
a) Hallarse privado o suspendido en el ejercicio de la patria potestad o de los derechos de guarda 88
b) Haber sido removido de una tutela, estar cumpliendo condena privativa de libertad, estar en quiebra o concurso 91
c) Imposibilidad absoluta, mala conducta o manera de vivir desconocida, condena que haga suponer el mal desempeño de la tutela 92
3. Adopción por el fallecido: la adoptio post mortem 93
I.2. Elemento subjetivo pasivo: el adoptado 97
1. Introducción 97
2. Regla general: adopción de menores no emancipados 98
2.1. Exclusión de la adopción del nasciturus 98
2.2. El menor no emancipado como adoptando 101
3. Excepción: adopción de mayores o menores emancipados 105


II. CONSTITUCIÓN DE LA ADOPCIÓN

II.1. Sistema de constitución 115
II.2. Actuación administrativa previa 118
1. Entidad pública competente 118
2. Declaración de idoneidad 121
2.1. Introducción 121
2.2. Definición de idoneidad 124
2.3. Criterios de determinación de la idoneidad 129
2.4. Informes psicosociales y resolución de la Entidad pública 131
2.5. Momento de la declaración de idoneidad en la tramitación 135
2.6. Excepción a la declaración de idoneidad por la Entidad pública 136
2.7. Deber de asistencia a sesiones informativas y de preparación 137
3. La guarda con fines de adopción 138
3.1. Cuestiones previas y justificación. Del acogimiento preadoptivo a la guarda con fines de adopción 138
3.2. Constitución de la guarda con fines de adopción 144
A) Aspectos temporales 144
B) Acto de constitución 150
3.3. Requisitos de los elementos subjetivos 152
A) El menor en guarda con fines de adopción 152
B) Los guardadores con fines de adopción 154
3.4. Efectos de la guarda con fines de adopción 156
3.5. Cese de la guarda con fines de adopción 158
4. Propuesta de adopción ante el Juez 159
4.1. La propuesta de adopción por la Entidad pública ante el Juez como inicio del expediente: regla general 159
4.2. Excepciones a la necesidad de propuesta de la Entidad pública 162
4.2.1. Cuestiones generales 162
4.2.2. Ser huérfano y pariente del adoptante en tercer grado por consanguinidad o afinidad 164
A) Requisito del parentesco 164
B) Requisito de orfandad 167
4.2.3. Ser hijo del cónyuge o de la persona unida al adoptante por análoga relación de afectividad a la conyugal 169
A) Condición de cónyuge o pareja 169
B) El hijo como adoptando 172
C) Situación de los progenitores del adoptando 173
a) Progenitor que no es cónyuge o pareja 173
b) Progenitor cónyuge o pareja 174
D) ¿Aplicación de la excepción en caso de ruptura? 175
E) Convivencia previa con el adoptando 176
F) Requisitos del adoptante: la edad 177
4.2.4. Llevar más de un año en guarda con fines de adopción o haber estado bajo tutela del adoptante por el mismo tiempo 178
A) El fundamento de la excepción a la deriva de las reformas 178
B) Situaciones constitutivas del supuesto de hecho 182
a) Guarda con fines de adopción versus acogimiento 182
b) Tutela 183
C) Intervención de la voluntad de los padres en la selección 185
4.2.5. Ser mayor de edad o menor emancipado 187
II.3. Actuación judicial 189
II.3.1. El procedimiento judicial de adopción: cuestiones generales 189
1. Regulación del procedimiento de adopción 189
2. Procedimiento de adopción: la jurisdicción voluntaria 189
3. Competencia judicial 192
4. Caracteres y principios informadores del expediente de adopción 193
4.1. Intervención del Ministerio Fiscal 193
4.2. Asistencia facultativa de abogado y procurador y principio de oficialidad 194
4.3. Principio de reserva 196
II.3.2. Desarrollo del procedimiento judicial de adopción 198
1. Declaraciones de voluntad 198
1.1. Cuestiones generales: justificación y categorías 198
1.2. Consentimientos 201
1.2.1. Concepto, fundamento y efectos del consentimiento 201
1.2.2. Contenido y caracteres del consentimiento 202
1.2.3. Elementos subjetivos del consentimiento y capacidad 204
1.2.4. Modo de prestación del consentimiento 209
1.2.5. Desistimiento 212
1.3. Asentimientos 212
1.3.1. Delimitación del asentimiento 212
1.3.2. Asentimiento del cónyuge o pareja del adoptante 218
A) Introducción 218
B) Fundamento del asentimiento del cónyuge o pareja 219
C) Presupuesto del asentimiento del cónyuge o pareja: adopción no conjunta 220
D) El asentimiento de la pareja 221
E) La separación o ruptura como excepción a la exigencia de asentimiento del cónyuge o pareja 223
1.3.3. Asentimiento de los progenitores del adoptando 227
A) Fundamento del asentimiento de los padres 227
B) Exclusión del asentimiento de los padres 231
a) Exclusión del asentimiento en la adopción del emancipado 231
b) Exclusión del asentimiento por incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad 232
b.1) Padres privados de la patria potestad 233
b.2) Padres incursos en causa de privación de la patria potestad 235
b.3) Padres suspendidos de la patria potestad por declaración del desamparo 240
C) Asentimiento de la madre 243
1.3.4. Forma de emisión de los asentimientos, caducidad y revocación 248
1.3.5. Supuestos en que cabe prescindir del asentimiento 253
A) Introducción 253
B) Imposibilidad para prestar asentimiento 254
a) Falta de capacidad 255
b) Ausencia 256
C) Domicilio o paradero desconocidos e incomparecencia 257
1.3.6. Determinación de la necesidad de asentimiento en la adopción: art. 781 LEC 259
1.4. Audiencia 265
1.4.1. Finalidad, caracteres y relevancia 265
1.4.2. Audiencia de los padres no privados de patria potestad 268
1.4.3. Audiencia del tutor, acogedores y guardador 271
A) Tutor 271
a) Audiencia versus asentimiento 271
b) Elemento personal y supuestos de aplicación 274
B) Acogedores 275
C) Guardador 277
1.4.4. Audiencia del adoptando menor de doce años 278
1.4.5. Otras audiencias 281
A) Audiencia de la Entidad pública 281
B) Audiencia de otros parientes o personas que guardan relación con adoptante u adoptado 284
2. Diligencias probatorias 285
3. Resolución judicial y recursos 287
II.4. Inscripción en el Registro Civil 291


III. EFECTOS DE LA ADOPCIÓN

1. Evolución de los efectos 297
2. Relación de filiación entre adoptado y adoptante 303
2.1. Efecto positivo de la adopción: relación de filiación equiparada a la filiación por naturaleza 303
2.2. Determinación de los apellidos del adoptado 305
2.3. Adquisición de nacionalidad y vecindad civil por el adoptado 306
2.4. Atribución de la patria potestad a los adoptantes 307
2.5. Relación de los padres y de los hijos adoptivos con otras medidas tuitivas 307
2.6. Parentesco 308
2.7. Derecho de alimentos 309
2.8. Derechos sucesorios 311
2.9. Legitimación y obligación de promoción de procedimientos 311
2.10. El pariente adoptivo como tutor, defensor del desaparecido y representante del declarado asente 312
2.11. Derecho de relación entre el menor y sus parientes adoptivos 312
2.12. Impedimentos matrimoniales 312
2.13. Prohibición de adoptar a parientes adoptivos 315
2.14. Determinación de filiación incestuosa 315
2.15. Adopción y sucesión nobiliaria 316
2.16. La filiación adoptiva en otras ramas del ordenamiento 318
3. Ruptura de vínculos jurídicos con la familia de origen 319
4. Excepciones a la extinción de vínculos jurídicos 324
4.1. Introducción 324
4.2. Subsistencia de vínculos por adopción del hijo del cónyuge o pareja 325
4.3. Subsistencia de vínculos en caso de que solo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado y haya sido solicitado 330
5. Familia de origen e impedimentos matrimoniales 336
6. Posibilidad de contacto con la familia de origen: adopción abierta 339
6.1. Introducción de la adopción abierta en el Código civil, justificación y reflexión acerca de su oportunidad 339
6.2. Configuración de la adopción abierta en la norma: carácter excepcional 347
6.3. Atribución del carácter abierto 348
6.4. Contenido de la adopción abierta 353
6.5. Seguimiento, modificación y supresión del carácter abierto 355
7. El derecho del adoptado a conocer sus orígenes biológicos 357
7.1. Introducción de su regulación en el Código civil 357
7.2. Contenido del derecho 362
7.3. Titularidad y ejercicio 364
7.4. Contribución de la Administración a la satisfacción del derecho 365
7.5. Reconsideración de la regulación del derecho 368


IV. IRREVOCABILIDAD E INEFICACIA DE LA ADOPCIÓN

1. Irrevocabilidad de la adopción 375
2. Determinación de la filiación por naturaleza con posterioridad a la adopción 379
3. Extinción de la adopción a petición de los padres que no hubieran intervenido en el expediente 385
3.1. Cuestiones generales 385
3.2. Elemento subjetivo de legitimación 386
3.3. Supuesto de hecho legitimador 389
3.4. Plazo 393
3.5. Límite del perjuicio grave al menor 394
3.6. Consentimiento del adoptado mayor de edad 395
3.7. Efectos de la extinción 397
4. Ineficacia parcial de la adopción: exclusión de funciones tuitivas y derechos del adoptante 399
4.1. El art. 179 Cc y la evolución del complejo régimen jurídico del incumplimiento 399
4.2. Supuesto de hecho: estar incurso en causa de privación de la patria potestad 405
4.3. Consecuencia jurídica: exclusión de funciones tuitivas y derechos 408
4.4. Legitimación para solicitar la exclusión 413
4.5. Restablecimiento de derechos 416
5. Procedimiento para la exclusión de funciones tutelares del adoptante y extinción de la adopción 418

BIBLIOGRAFÍA 423