La discapacidad: una visión integral y práctica de la Ley 8/2021, de 2 de junio

I
Capítulo 1
El art. 12 de la convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de Nueva York, de 13 de diciembre de 2006
Vincenzo Barba
I. RECORRIDO Y TRAMITACIÓN DE LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONA CON DISCAPACIDAD 23
II. EL CONCEPTO DE DISCAPACIDAD EN LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK 30
III. EL COMITÉ SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD Y SUS OBSERVACIONES 35
IV. ART. 12 DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK Y OBLIGACIONES DE LOS ESTADOS PARTES: EL NUEVO MODELO DE PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD 38
1. Alcance y relevancia de la capacidad jurídica 40
2. El concepto de apoyo 43
3. Apoyo en la toma de decisión 47
4. Voluntad preferencias y deseos de la persona con discapacidad 50
V. CONCLUSIONES 52
Capítulo 2
Principios generales inspiradores de la reforma en materia de discapacidad, interpretados por la reciente jurisprudencia
José Ramón de Verda y Beamonte
I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES: UN NUEVO PARADIGMA EN LA REGULACIÓN DE LA DISCAPACIDAD: DE LAS FUNCIONES TUTELARES AL SISTEMA DE APOYOS 56
II. UNA CUESTIÓN TEÓRICA: ¿SUBSISTE LA DISTINCIÓN ENTRE CAPACIDAD JURÍDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR? 60
III. LA PREVALENCIA DE LAS MEDIDAS DE APOYO DE NATURALEZA VOLUNTARIA 65
1. De la autotutela a la autocuratela (alcance del nombramiento o exclusión de una persona determinada para ejercer la medida de apoyo) 65
2. La prevalencia de la voluntad de la persona con discapacidad respecto de la persona que ha de asumir la curatela y la necesidad de una especial motivación para apartarse de ella 67
IV. LA RAZONABLE DESJUDICIALIZACIÓN A TRAVÉS DEL REFORZAMIENTO DE LA GUARDA DE HECHO 68
1. La prueba de la guarda de hecho 70
2. La improcedencia de constituir una curatela cuando existe una guarda de hecho que funciona adecuadamente (art. 263 CC) 72
V. LA CURATELA ASISTENCIAL COMO MEDIDA JUDICIAL DE APOYO DE CARÁCTER GENERAL 74
1. Inexistencia de guardador de hecho 76
2. Existencia de guarda de hecho que no funciona correctamente 77
A) Conflictos entre el guardador y la persona con discapacidad 77
B) Situaciones de riesgo familiar provocadas por la enfermedad de las personas con discapacidad 78
C) Tendencia al gasto que no puede controlarse a través de la guarda de hecho 78
D) Dificultad para seguir ejercitando la guarda de hecho 80
E) Carácter temporal de la residencia en la entidad que ejerce la guarda de hecho 81
VI. ALCANCE DE LA VOLUNTAD DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD EN ORDEN AL ESTABLECIMIENTO Y EJERCICIO DE LAS MEDIDAS DE APOYO 81
1. Posibilidad de establecer medidas judiciales de apoyo contra la voluntad del afectado 82
2. ¿Existe un interés superior de la persona con discapacidad que puede prevalecer sobre su voluntad? 85
VII. LOS PRINCIPIOS DE NECESIDAD Y DE PROPORCIONALIDAD 88
1. El carácter subsidiario de la curatela, en general, y de la representativa, en particular 89
2. La posibilidad de constituir curatelas mixtas: asistenciales, en el ámbito de la salud; y representativas, en el de los actos complejos de carácter económico 91
3. La apreciación de la necesidad en el momento en que se pretenden establecer las medidas judiciales de apoyo 92
4. La “necesidad” no es sinónimo de “conveniencia” 94
5. Una discapacidad leve no justifica el establecimiento de medidas judiciales de apoyo 94
6. La especificación de los concretos actos para los que se requiere la intervención del curador 95
7. La resolución judicial recaída en un procedimiento de establecimiento de apoyos no puede privar de derechos 101
8. La revisión periódica de las medidas de apoyo 102
VIII. LA SUPRESIÓN DE LA PATRIA POTESTAD PRORROGADA Y REHABILITADA 103
Capítulo 3
Las medidas voluntarias de apoyo
Cristina de Amunátegui Rodríguez
I. APROXIMACIÓN A LA MATERIA 107
II. LAS MEDIDAS VOLUNTARIAS EN EL ARTÍCULO 250 113
III. EL ARTÍCULO 255 Y LAS DISPOSICIONES GENERALES DE LAS MEDIDAS VOLUNTARIAS DE APOYO 116
IV. LOS ACUERDOS DE APOYO. INDEFINICIÓN E INTEGRACIÓN DE SU RÉGIMEN. EXTINCIÓN 119
V. LOS PODERES PREVENTIVOS. ANTECEDENTES. SU ENCUADRE EN LOS PRINCIPIOS QUE PRESIDEN LA REFORMA 122
1. Antecedentes 122
2. ¿Qué ha cambiado con la reforma en materia de poderes? 123
A) Poderes preventivos como medida de apoyo 123
B) Relación con los principios de la ley: voluntariedad, respeto a la voluntad deseos y preferencias, necesidad y subsidiariedad 124
C) Coexistencia con otras medidas. ¿En qué lugar quedan los poderes preventivos? 127
D) Pluralidad de posibles legitimaciones 129
E) Evitación de abusos, conflictos de intereses e influencia indebida 130
VI. RÉGIMEN DE LOS PODERES PREVENTIVOS 130
1. Concepto y configuración. Apoyo de carácter formal 131
2. Posible recurso a los poderes como medida de apoyo por las personas con discapacidad. Consideración como apoyo de futuro 133
3. Clases de poderes preventivos 135
4. Momento de entrada en vigor de los poderes 136
5. Contenido y extensión de los poderes. Transformación del régimen en el de curatela 138
6. Extinción de los poderes. Referencia al art. 1732 140
II
Capítulo 4
El nuevo régimen legal de la curatela
Josefina Alventosa del Río
I. LA CURATELA COMO MEDIDA DE APOYO. NOCIÓN Y CARACTERÍSTICAS DE LA CURATELA. PRINCIPIOS QUE LA RIGEN 145
II. CONSTITUCIÓN DE LA CURATELA 154
III. NOMBRAMIENTO DEL CURADOR 158
1. La autocuratela 158
A) Noción y regulación de la autocuratela 158
B) Sujetos de la autocuratela 161
C) Contenido de la autocuratela. Nombramiento del curador y establecimiento de otras disposiciones 163
a) Nombramiento de curador 164
b) Otras disposiciones de la autocuratela 167
D) Forma de la autocuratela 169
E) Vinculación de la autoridad judicial en relación a las disposiciones realizadas en la autocuratela 170
2. Nombramiento de curador por la autoridad judicial 173
A) Procedimiento para nombrar curador 173
B) Aceptación y toma de posesión del cargo por el curador. Prestación de fianza. Realización de inventario 175
C) Sujetos que pueden ser curadores 177
D) Imposibilidad de nombramiento de curador 185
a) Limitaciones de carácter general al nombramiento de curador 185
b) Inhabilidad del curador 186
c) Remoción del curador 187
d) Excusa de la curatela 188
IV. CONTENIDO Y EJERCICIO DE LA CURATELA 190
1. Contenido y ejercicio de la curatela. La curatela con facultades asistenciales y representativas 190
A) Funciones encomendadas al curador 191
B) Impedimentos en el cumplimiento de las funciones curatelares 196
2. El ejercicio de la curatela con facultades representativas 197
A) Atribución al curador de funciones representativas con carácter general 199
B) Realización de actos por el curador con facultades representativas 203
a) Actos que puede realizar el curador con facultades representativas sin autorización judicial 205
b) Actos que puede realizar el curador con facultades representativas que requieren autorización judicial 206
3. Retribución del curador 221
V. EXTINCIÓN DE LA CURATELA 222
1. Causas de extinción de la curatela 222
2. Obligaciones del curador derivadas de la extinción de la curatela 224
A) Rendición general de cuentas de la administración por el curador 224
B) Gastos derivados de la rendición de cuentas 226
Capítulo 5
La guarda de hecho de las personas con discapacidad
Ana Isabel Berrocal Lanzarot
I. CONSIDERACIONES PREVIAS 227
II. CONCEPTO, NATURALEZA Y CARACTERES 234
III. REGÍMEN JURÍDICO DE LA GUARDA DE HECHO DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD 244
1. Ámbito subjetivo de la guarda de hecho de la persona con discapacidad 248
2. Ámbito objetivo de aplicación: asistencia y representación 253
3. Actuación jurídica del guardador de hecho. Control y vigilancia 269
4. La guarda de hecho como medida de apoyo informal. La necesidad o no de su reconocimiento o acreditación 273
IV. LA IMPUGNACIÓN O NO DE LOS ACTOS REALIZADOS POR EL GUARDADOR DE HECHO 282
V. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL GUARDADOR DE HECHO 283
VI. LA EXTINCIÓN DE LA GUARDA DE HECHO 286
VII. LA SITUACIÓN DE LOS GUARDADORES DE HECHO NOMBRADOS 291
VIII. REVISIÓN Y PUBLICIDAD 292
IX. FACILITADOR Y GUARDADOR DE HECHO 293
X. CONCLUSIONES 295
Capítulo 6
El defensor judicial de las personas con discapacidad
Estrella Toral Lara
I. INTRODUCCIÓN 299
II. DESIGNACIÓN DEL DEFENSOR JUDICIAL Y PROCEDIMIENTO 301
III. MARCO DE ACTUACIÓN 305
1. Características generales 305
2. Supuestos concretos de nombramiento 307
A) Cuando la persona necesite un apoyo puntual y el encargado de prestarlo no pueda hacerlo, hasta que cese la causa determinante de la imposibilidad o se designe a otra persona 309
B) Cuando exista un conflicto de intereses entre quien ha de prestar el apoyo y la persona con discapacidad, pero si el apoyo se ha encomendado a más de una persona el conflicto debe existir con ambos 311
C) Cuando la autoridad judicial lo considere necesario mientras se tramita la excusa alegada por el curador y mientras se tramita la remoción 318
E) Cuando la persona con discapacidad requiera el establecimiento de medidas de apoyo de carácter ocasional, aunque sea recurrente 321
3. Funciones y obligaciones principales 323
A) La obligación de conocer y actuar conforme a la voluntad, deseos y preferencias del necesitado de apoyo 324
B) Criterios a aplicar en el ejercicio de funciones representativas por el defensor judicial 327
C) Facultades a ejercitar por el defensor judicial 328
D) Dispensa de la venta en pública subasta 330
E) Rendición de cuentas del defensor judicial 330
4. Responsabilidad del defensor judicial 332
III
Capítulo 7
Reformas en Derecho internacional privado
Alfonso Ortega Giménez
I. PLANTEAMIENTO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y REFORMA DE LA LEGISLACIÓN CIVIL Y PROCESAL PARA EL APOYO A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL EJERCICIO DE SU CAPACIDAD JURÍDICA 341
II. LA REFORMA DEL ARTÍCULO 9.4 DEL CÓDIGO CIVIL 342
III. LA REFORMA DEL ARTÍCULO 9.6 DEL CÓDIGO CIVIL 343
IV. LA REFORMA DEL ARTÍCULO 9.7 DEL CÓDIGO CIVIL 346
V. LA REFORMA DEL ARTÍCULO 10.8 DEL CÓDIGO CIVIL 346
VI. REFLEXIÓN FINAL 347
Capítulo 8
Reformas en materia de la nacionalidad y la vecindad civil
María Elena Cobas Cobiella
I. IDENTIFICACIÓN DE LAS CUESTIONES BÁSICAS DE LA NACIONALIDAD 349
II. NECESIDAD DE LA REFORMA EN MATERIA DE NACIONALIDAD 351
III. ÁNALISIS DE LOS ARTÍCULOS OBJETO DE LA REFORMA EN MATERIA DE NACIONALIDAD 354
1. Cambios introducidos en la norma. Valoración crítica del articulado que se comenta 354
A) Análisis del artículo 20 del Código Civil 357
B) Análisis del artículo 21 del Código Civil 359
C) Análisis del artículo 22 del Código Civil 364
IV. IDENTIFICACIÓN DE LAS CUESTIONES BÁSICAS DE LA VECINDAD CIVIL 366
V. NECESIDAD DE LA REFORMA EN MATERIA DE VECINDAD CIVIL 368
VI. ANÁLISIS DE LOS ARTÍCULOS OBJETO DE LA REFORMA EN MATERIA DE VECINDAD CIVIL 369
Capítulo 9
Reformas en Derecho de familia
Manuel Ángel Gómez Valenzuela
I. INTRODUCCIÓN 375
II. CAPACIDAD PARA CONTRAER MATRIMONIO 376
1. Antecedentes legislativos 377
2. Ámbito de aplicación del art. 56 CC 380
A) Contrayentes con discapacidad física o sensorial 381
B) Contrayentes con discapacidad psíquica, intelectual o mental 382
3. ¿El apoyo desvirtúa el carácter intuitu personae del matrimonio? 384
4. La provisión de apoyo en el expediente matrimonial 388
A) Finalidad del apoyo 389
B) El contrayente desprovisto de apoyo 391
5. Procedencia y potencialidad decisoria del dictamen médico 395
III. CAPACIDAD PARA OTORGAR CAPITULACIONES MATRIMONIALES 397
IV. GESTIÓN Y DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES: EXÉGESIS DE LOS ARTÍCULOS 1387 Y 1393.1º. 1 CC 401
1. ¿Qué significa facultades de representación plena? 402
A) El apoyo representativo en cuanto a su extensión 402
B) El apoyo representativo en cuanto a su intensidad 404
C) Conclusiones 406
2. ¿Los artículos 1387 y 1393.1º CC excluyen del supuesto de hecho la provisión de apoyo con facultades de representación a través de una guarda de hecho? 407
V. MODIFICACIÓN OPERADA EN LOS PROCESOS DE SEPARACIÓN Y DIVORCIO 415
1. Separación y divorcio cuando hay hijos mayores de edad con medidas judiciales de apoyo atribuida a algunos de sus progenitores 415
2. La provisión de medidas de apoyo en la crisis matrimonial 416
A) Ámbito subjetivo de la norma 417
B) La provisión de apoyo cuando el menor de edad mayor de dieciséis años ha hecho sus propias previsiones 417
C) Debate en torno a la posibilidad de establecer medidas de apoyo de oficio y el papel del Ministerio Fiscal 418
D) El trámite de audiencia del menor 420
3. La privación o suspensión del régimen de visita por violencia de género o doméstica 421
4. El régimen de comunicación de hermanos, abuelos, parientes o allegados con el hijo mayor de edad con discapacidad 426
A) Una precisión terminológica 426
B) Ratio legis del régimen de comunicación de parientes y allegados con el hijo mayor de edad con discapacidad 427
C) Reinterpretación del criterio ligado a la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad 429
D) Problemas procesales del régimen de comunicación cristalizado en el art. 94 CC 431
VI. NUEVO RÉGIMEN DE LA ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR 433
1. Los hijos comunes menores de edad como objeto de protección 433
2. Extinción del uso de la vivienda familiar al alcanzar los hijos comunes la mayoría de edad 434
3. El uso de la vivienda familiar y los hijos con discapacidad 435
4. Acceso al Registro de la Propiedad de la restricción dispositiva sobre la vivienda familiar 439
VII. REFORMA DE LA PATRIA POTESTAD 440
1. La nueva redacción del art. 156 CC 440
2. Derogación de la patria potestad prorrogada y rehabilitada 441
VIII. REFORMA DE LA FILIACIÓN 445
1. Reconocimiento de la filiación 4