La Expropiación en el Sistema Internacional de Protección de Inversiones Extranjeras

LISTA DE ABREVIATURAS 17
LISTA DE DECISIONES ARBITRALES Y JUDICIALES ANALIZADAS 19
INTRODUCCIÓN 33
Capítulo I
LA INVERSIÓN EXTRANJERA: POTENCIALES LITIGIOS Y PLURALIDAD DE MÉTODOS DE RESOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS SURGIDOS A SU AMPARO
1. La Inversión Extranjera y el comercio internacional: Riesgos y Potenciales Litigios 39
2. Pluralidad de métodos de resolución de conflictos en el ámbito de la inversión extranjera. Algunos ejemplos relevantes: de la vía diplomática al arbitraje de inversión 43
2.1. Intervención diplomática 43
2.2. Iniciativas de regulación convencional respecto a la protección de inversiones extranjeras 50
2.2.1. Proyecto de Convención de la OCED sobre Protección de Inversiones Extranjeras (1967) 50
2.2.2. Otras iniciativas 53
2.3. El arbitraje de inversión 54
2.3.1. Punto de partida: El Convenio de Washington de 1965 y la creación del CIADI como institución especializada en la administración de los arbitrajes de inversión 55
2.3.2. La dinámica realidad presente: Mitos y realidades sobre el arbitraje de inversiones y el arbitraje comercial internacional. Propuesta de distinción entre ambas figuras. 57
3. El Complejo Sistema de fuentes en el Arbitraje de Inversión y su Articulación 67
3.1. Convenios Multilaterales 68
3.1.1. Tratado de la Carta de la Energía 68
3.1.2. Asociación de Naciones del Sudeste Asiático 69
3.1.3. Tratado de Libre Comercio de América del Norte 70
3.1.4. Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, República Dominicana y Centroamérica 71
3.1.5. Mercado Común del Sur 71
3.1.6. Alianza del Pacífico 72
3.2. Los APPRIs 73
3.3. Legislación nacional en materia de promoción y protección de inversiones extranjeras 76
3.4. A modo de valoración final 77
4. Las Bases del CIADI y su Jurisdicción 78
4.1. Competencia 80
4.1.1. Competencia ratione personae: Consentimiento de las partes de someterse a arbitraje y el requisito de nacionalidad 81
4.1.1.1. Consentimiento 82
4.1.1.1.1. Consentimiento en sede convencional 83
4.1.1.1.2. Consentimiento en sede nacional 86
A) Primer supuesto normativo: Oferta abierta al arbitraje de inversión 87
B) Segundo supuesto normativo: Ambigua oferta al arbitraje de inversión 88
B.1) La derogada LPPI de Venezuela: ¿Oferta abierta o no? 89
C) Valoración y perspectivas 96
4.1.1.1.3. Consentimiento en sede contractual 99
4.1.1.1.4. Vinculación del Estado al arbitraje de inversión a través de entidades político-territoriales y de empresas estatales 102
4.1.1.2. Nacionalidad del Inversionista 105
4.1.1.2.1. Determinación de la nacionalidad del inversor como persona física 106
4.1.1.2.2. Determinación de la nacionalidad del inversor como persona jurídica 114
A) El supuesto especial del forum treaty 117
4.1.2. Competencia ratione materiae: Naturaleza jurídica de la diferencia 123
4.1.2.1. Aproximación económica y jurídica al vocablo “inversión” 125
4.1.2.2. Calificaciones convencionales y legales del término “inversión” 126
4.1.2.2.1. Derechos contractuales: ¿Un supuesto especial de inversión? 130
4.1.2.3. Definición del término “inversión” en la práctica arbitral 131
4.2. Reglas de procedimiento y el Derecho aplicable al fondo del asunto. Breves referencias. 140
4.2.1. Reglas de procedimiento arbitral 140
4.2.1.1. Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI 143
4.2.1.2. Reglas de Arbitraje del Mecanismo Complementario 144
4.2.2. Determinación del Derecho aplicable a los méritos en un arbitraje de inversión 147
4.2.2.1. Arbitraje de inversión: ¿De Derecho o de equidad? 147
4.2.2.2. La elección del Derecho aplicable al fondo del asunto 150
4.2.2.2.1. La elección directa e indirecta de las partes del Derecho aplicable 152
4.2.2.2.2. Identificación del Derecho aplicable por parte del Tribunal Arbitral, a falta de acuerdo de las partes. 154
A) El Derecho del Estado receptor y sus normas de DIPr 155
B) Normas de Derecho Internacional y su relación con el Derecho del Estado receptor 158
B.1) Fuentes del Derecho Internacional 159
B.2) Relación entre el Derecho Internacional y el Derecho del Estado anfitrión de la inversión foránea 161
4.2.2.3. Otras previsiones convencionales en materia de identificación del Derecho aplicable a los méritos del asunto en el marco de un arbitraje de inversión 166
Capítulo II
EXPROPIACIÓN DE LA INVERSIÓN FORÁNEA: DE LAS CALIFICACIONES Y LOS REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE UNA EXPROPIACIÓN LÍCITA EN EL SISTEMA INTERNACIONAL DE PROTECCIÓN DE INVERSIONES
Sección Primera - Calificaciones de los términos ‘inversión’ y ‘expropiación’
1. De la calificación del término ‘inversión’ como interés protegido por los instrumentos convencionales en la materia 169
1.1. Concepto de inversión 172
1.2. De la identificación de una propiedad como inversión: pasos a seguir 174
1.2.1. Calificación del bien como propiedad bajo el Derecho del Estado receptor de la inversión 175
1.2.2. Calificación de la propiedad como inversión bajo el convenio regional o el APPRI 183
2. De la calificación del término ‘expropiación’ 186
2.1. “Expropiación” versus “confiscación” y “nacionalización” 188
2.2. Antecedentes históricos: De la ola de nacionalizaciones y expropiaciones a las iniciativas internacionales de 1962 y 1974 191
2.2.1. Breve cronología de las modernas nacionalizaciones y expropiaciones 192
2.2.2. Resolución 1803 (XVII) de la Asamblea General de la ONU del 14 de diciembre de 1962 titulada “Soberanía permanente sobre los recursos naturales” 196
2.2.3. Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados (1974) 197
2.2.4. Valoración final de esta etapa como antecedente histórico relacionado con las expropiaciones 198
2.3. Tratamiento convencional del término ‘expropiación’ 200
2.4. Distinción entre expropiaciones directas e indirectas: ¿resurgimiento de las directas? 209
Sección Segunda - Condiciones Generales de una Expropiación Lícita conforme al Derecho Internacional
1. De las Medidas Expropiatorias y su Relación con el Sistema de Responsabilidad Internacional de los Estados: Expropiaciones Lícitas e Ilícitas 213
2. Requisitos de procedencia de una expropiación lícita conforme al Derecho Internacional 223
2.1. Primer requisito: Utilidad pública como motivo o causa de la expropiación 225
2.2. Segundo requisito: Ausencia de discriminación 237
2.3. Tercer requisito: Debido proceso 245
2.3.1. El debido proceso: cuestiones generales 246
2.3.2. El debido proceso contemplado en los APPRIs y convenios regionales: Solución convencional general 250
2.3.3. El debido proceso en los APPRIs y convenios regionales: Solución convencional especial 257
2.3.3.1. Debido proceso y el estándar del trato justo y equitativo 261
2.3.3.2. El debido proceso y el estándar de plena protección y seguridad 271
2.4. Cuarto requisito: Pago de compensación 275
Capítulo III
DE LAS EXPROPIACIONES INDIRECTAS: IDENTIFICACIÓN, TIPOLOGÍA Y RÉGIMEN JURÍDICO
1. Nota introductoria 279
2. Hacia una Descripción de Expropiaciones Indirectas: Soluciones convencionales y tipología 280
2.1. Soluciones convencionales 285
2.2. Tipos de expropiaciones indirectas 287
3. Identificación de una medida gubernamental como expropiación indirecta: ¿Es posible? 292
3.1. Carácter de la medida estatal 293
3.1.1. Medidas regulatorias legítimas 296
3.1.2. Medidas regulatorias que podrían configurarse expropiaciones indirectas 301
3.1.2.1. Proporcionalidad de la medida 302
3.1.2.2. De las medidas discriminatorias, no transparentes o abusivas 307
3.1.2.3. Beneficio obtenido por el Estado receptor 311
3.2. Grado de interferencia de la medida estatal en la inversión 315
3.2.1. Impacto económico en la inversión 315
3.2.2. Duración 320
3.3. Protección de las legítimas expectativas del inversor 324
3.3.1. Legítimas expectativas del inversor y el estándar del trato justo y equitativo 329
3.4. Punto de consideración final respecto a la identificación de una expropiación indirecta: ¿Estudio conjunto de los factores analizados o sólo de uno de ellos? 338
3.4.1. La doctrina de un solo efecto (sole effect doctrine) 339
3.4.2. Análisis conjunto de los factores involucrados 342
4. La expropiación indirecta: ¿un acto ilícito internacional? 346
Capítulo IV
DETERMINACIÓN Y VALORACIÓN DE LAS COMPENSACIONES Y LAS INDEMNIZACIONES POR CAUSA DE EXPROPIACIONES LEGALES E ILEGALES EN EL MARCO DEL SISTEMA INTERNACIONAL DE PROTECCIÓN DE LA INVERSIÓN EXTRANJERA
1. Nota introductoria 349
2. De la distinción de los términos “compensación” e “indemnización” en el arbitraje de inversiones 350
2.1. Punto de partida: Análisis de la decisión del TPJI en el asunto Chorzow Factory (1928) 351
2.2. Segundo punto: Del deber de reparación expuesto en el Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad de los Estados por Actos Ilícitos Internacionales 353
2.3. Propuesta de distinción terminológica 354
2.4. Las funciones de la compensación y la indemnización 356
3. Determinación de la Compensación: De la llamada Fórmula Hull a las actuales soluciones convencionales y su valoración práctica 359
3.1. Fórmula Hull: compensación pronta, adecuada y justa 360
3.2. Propuestas de determinación de la compensación 361
3.2.1. Resolución 1803 (XVII) de la Asamblea General de la ONU (1962) 363
3.2.2. La Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados (1974) 363
3.2.3. El Restatement Third of Foreign Relations de Estados Unidos (1987) 364
3.2.4. Guía de tratamiento para la inversión extranjera directa del Banco Mundial (1992) 365
3.2.5. Proyecto de Acuerdo Multilateral de Inversiones de la OCED (1998) 366
3.2.6. Acuerdo Modelo de Inversión del IISS (2005) 367
3.3. Previsiones convencionales respecto a la determinación y contenido de la compensación 368
3.3.1. Valor económico de la inversión 369
3.3.1.1. Métodos de valoración 370
3.3.1.2. Valoración de la inversión en la práctica 372
3.3.2. Pago de intereses 374
3.3.3. Moneda de pago 377
4. De La indemnización: Supuestos de aplicación y Determinación 378
4.1. Actos estatales susceptibles de indemnización 379
4.1.1. Expropiaciones directas que no cumplen los requisitos convencionales y las expropiaciones indirectas 379
4.1.2. La expropiación ilegal de derechos contractuales versus el incumplimiento convencional 381
4.1.2.1. El incumplimiento de un contrato de inversión 381
4.1.2.2. La expropiación ilegal de un Derecho contractual 384
4.2. Determinación y contenido de la Indemnización 389
4.2.1. De la ausencia de previsión convencional a la aplicación del principio de reparación 389
4.2.2. Determinación de la indemnización conforme al Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad de los Estados por Actos Ilícitos Internacionales 393
4.2.3. Conceptos incluidos en la Indemnización 394
4.2.4. Valoración de la indemnización en la práctica 396
4.2.5. Propuesta de aproximación en cuanto a la valoración de la indemnización 405
BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA 409