La fundación ¿ una casa sin dueño ?

Juan Cruz Alli Turrillas

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ISBN: 9788498902013
EAN: 9788498902013
Editorial: Iustel
Fecha de la edición: 01/06/2012
Colección: Monografías
Nº Pág.: 736

Materias:

Derecho / Civil / FUNDACIONES - ASOCIACIONES

Colección: Monografías

La “fundación” tiene un “alma” común que subyace bajo las diferentes denominaciones que cada país utiliza para referirse a ella y se sobrepone a los diferentes ordenamientos jurídicos que en este libro se recorren. Ese diverso régimen jurídico deriva de una evolución histórica y una regulación de su fin, medios, gobierno y actividades también muy variada. Todo ello ha producido una institución que, pese a tal esencia común, contiene grandes e importantes diferencias.

En el ámbito de su gobierno las diferencias no son substanciales, pues no estamos propiamente ante un elemento constitutivo de la fundación; aunque al estar vinculado a la figura jurídica que utilice la fundación, se plasma en formas muy distintas. En cambio, el grado y desarrollo de la responsabilidad del gobierno por sus acciones u omisiones sí presenta soluciones muy dispares, con consecuencias muy importantes.

Donde mejor se aprecia el trasfondo histórico de cada lugar con respecto a la fundación es en el sistema público de supervisión de la fundación. Esto se debe a que tales mecanismos obedecen a dos razones: primera los fines que cada país ha aceptado como posibles para la fundación; y segundo, la forma –e incluso la propia posibilidad- de vincular un patrimonio a un fin de interés general, de manera altruista y sin ánimo de lucro. En consecuencia, las soluciones jurídicas con respecto al papel de la fundación en la sociedad, del Estado en el control de ésta, y de la fiscalidad más o menos beneficiosa que se le otorgue, son más que notables.

El análisis de una posible homologación conceptual, así como de las diferencias y similitudes y de las diversas soluciones que se han dado a todo lo expuesto a lo largo de los países que el título contiene es el objeto de este libro, con un recorrido que no pierde de vista nuestro “modelo” fundacional.

Prólogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
Capítulo I. Inglaterra. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
I. LA CHARITY Y LA FUNDACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
1. La distinta evolución del derecho inglés y del derecho continental . . . 35
2. La charity, una institución «de acción» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38
II. HISTORIA DEL FENÓMENO FUNDACIONAL INGLÉS . . . . . . . . . . . . . . . . 45
1. La historia del fenómeno caritativo-fundacional en Inglaterra. . . . . . 45
1.1. Idea general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
1.2. Del origen de la charity inglesa hasta la Edad Media . . . . 45
1.3. La construcción de la charity moderna en la Reforma anglicana.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
1.4. La consolidación de la charity y su estructuración moderna . 56
1.5. La aparición del «sector voluntario» y el futuro de las charities. 59
2. Sistema jurídico regulador de las «fundaciones» en Inglaterra. . . . . . 63
2.1. Las notas básicas de su ordenamiento y, en especial, la presencia
de tres ordenamientos territoriales. . . . . . . . . . . . 63
2.2. La legislación sustantiva de charities y otras normas que inciden
sobre sus formas jurídicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
2.3. La poca incidencia sustancial de la legislación fiscal y otra
normativa sectorial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66
III. CONCEPTO Y TIPOLOGÍA DE LAS «FUNDACIONES» INGLESAS. . . . . . . . . . . 71
1. Concepto y fin de la charity . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71
1.1. ¿Son la charity y la fundación conceptos homologables? . . . 71
1.2. La cuestión del fin general y la naturaleza «caritativa» de las
charities. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75
2. Clasificación de la charity en Inglaterra . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82
2.1. Las bases para la búsqueda de un criterio clasificatorio. . . 82
2.2. El encuentro de un parámetro clasificatorio . . . . . . . . . . 85
2.3. Propuesta de tipología de charities en Inglaterra. . . . . . . . 87
A) Charitable trust . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87
B) Unincorporated (Charitable) association. . . . . . . . . . . . . . 89
C) (Charitable) incorporated company o Charitable corporation. . 90
D) Charitable Incorporated Organization (CIO) . . . . . . . . . . 91
IV. LAS CIFRAS DEL MODELO FUNDACIONAL BRITÁNICO . . . . . . . . . . . . . . 93
V. GOBIERNO DE LAS FUNDACIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
1. El origen: Gobierno, trust y «confianza». . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
2. Formas de gobierno de las charities en Inglaterra y sus competencias . . 101
2.1. Introducción: el estudio de las formas de gobierno . . . . . 101
2.2. El trust . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102
A) El trust y su gobierno o colegio de trustees son una misma
cosa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102
B) Estructura de gobierno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
C) Competencias y potestades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106
D) Obligaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108
2.3. Charitable company limited by guarantee & CIO. . . . . . 109
A) Estructura de gobierno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
B) Competencias y obligaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . 110
2.4. Unincorporated association. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
A) Estructura de gobierno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
B) Competencias y obligaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . 112
3. Los deberes y responsabilidades del gobierno de las charities: la búsqueda
de una teoría general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113
3.1. Gobierno, responsabilidad (accountability) . . . . . . . . . . . . 113
3.2. El estándar de responsabilidad general en la charity británica . 115
3.3. La responsabilidad y sus deberes derivados («fiduciary duties») . 119
A) La construcción jurisprudencial, legal y doctrinal de los
deberes fiduciarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119
B) Los deberes del fiduciario: lealtad, cuidado/prudencia, y
obediencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121
VI. CONTROL DE LAS FUNDACIONES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127
1. La supervisión de las «fundaciones» en el Reino Unido, panorámica general
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127
1.1. El origen del sistema de supervisión de las charities en Inglaterra
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127
1.2. La Charity Commission: naturaleza, estatuto y funciones . . 130
A) Naturaleza y estatuto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130
B) Funciones (remisión). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
1.3. La renovación del sistema de garantías mediante la creación
del Charity Tribunal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134
A) El Charity Tribunal: naturaleza, organización y composición . 134
B) Las competencias del Charity Tribunal . . . . . . . . . . . . 136
2. Sistemas de supervisión de las charities . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139
2.1. Control «finalístico-organizativo» de la charity . . . . . . . . . 139
A) El sistema de aceptación de la charity . . . . . . . . . . . . 139
a) Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139
IV. LAS CIFRAS DEL MODELO FUNDACIONAL BRITÁNICO . . . . . . . . . . . . . . 93
V. GOBIERNO DE LAS FUNDACIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
1. El origen: Gobierno, trust y «confianza». . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
2. Formas de gobierno de las charities en Inglaterra y sus competencias . . 101
2.1. Introducción: el estudio de las formas de gobierno . . . . . 101
2.2. El trust . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102
A) El trust y su gobierno o colegio de trustees son una misma
cosa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102
B) Estructura de gobierno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
C) Competencias y potestades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106
D) Obligaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108
2.3. Charitable company limited by guarantee & CIO. . . . . . 109
A) Estructura de gobierno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
B) Competencias y obligaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . 110
2.4. Unincorporated association. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
A) Estructura de gobierno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
B) Competencias y obligaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . 112
3. Los deberes y responsabilidades del gobierno de las charities: la búsqueda
de una teoría general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113
3.1. Gobierno, responsabilidad (accountability) . . . . . . . . . . . . 113
3.2. El estándar de responsabilidad general en la charity británica . 115
3.3. La responsabilidad y sus deberes derivados («fiduciary duties») . 119
A) La construcción jurisprudencial, legal y doctrinal de los
deberes fiduciarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119
B) Los deberes del fiduciario: lealtad, cuidado/prudencia, y
obediencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121
VI. CONTROL DE LAS FUNDACIONES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127
1. La supervisión de las «fundaciones» en el Reino Unido, panorámica general
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127
1.1. El origen del sistema de supervisión de las charities en Inglaterra
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127
1.2. La Charity Commission: naturaleza, estatuto y funciones . . 130
A) Naturaleza y estatuto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130
B) Funciones (remisión). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
1.3. La renovación del sistema de garantías mediante la creación
del Charity Tribunal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134
A) El Charity Tribunal: naturaleza, organización y composición . 134
B) Las competencias del Charity Tribunal . . . . . . . . . . . . 136
2. Sistemas de supervisión de las charities . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139
2.1. Control «finalístico-organizativo» de la charity . . . . . . . . . 139
A) El sistema de aceptación de la charity . . . . . . . . . . . . 139
a) Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139
2.4. ¿Son, en conclusión, sus fundaciones equivalentes a las nuestras?.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209
3. Esbozo de una clasificación de las «fundaciones» norteamericanas. . . 214
3.1. El sistema jurídico regulador como pauta clasificatoria: ideas
generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214
3.2. El esfuerzo doctrinal por hallar un criterio clasificatorio . 215
3.3. Clasificación de las fundaciones en el sistema americano . 219
A) Las diferencias clasificatorias y conceptuales entre Europa
y los EE. UU. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219
B) Algunos ensayos clasificatorios en la doctrina estadounidense.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220
C) Y las clasificaciones que proponen las leyes . . . . . . . . 221
3.4. Propuesta clasificatoria basada en la regulación fiscal . . . . 222
A) Una propuesta tripartita . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222
B) Clasificación que nos devuelve al criterio definitorio:
conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230
4. La forma jurídica y sus consecuencias externas. . . . . . . . . . . . . . . 232
4.1. Las formas jurídicas para la intención caritativa. . . . . . . . 232
A) La necesidad de determinar la responsabilidad a través de
la forma jurídica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232
B) Las formas jurídicas vigentes en la legislación . . . . . . . 234
4.2. El registro de «fundaciones» en EE. UU. . . . . . . . . . . . . 240
4.3. La espinosa cuestión de la «competencia» de las fundaciones
americanas con el sector lucrativo . . . . . . . . . . . . . . . . 242
III. LAS CIFRAS DEL FENÓMENO FUNDACIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243
1. El criterio definitorio para delimitar el cómputo de fundaciones . . . . 243
2. Las cifras del sector en EE. UU. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247
IV. HISTORIA Y RAZÓN DE LAS FUNDACIONES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252
1. El porqué del fenómeno fundacional en EE. UU. . . . . . . . . . . . . 252
1.1. Las causas geográficas y sociales del fenómeno en EE. UU. . 252
1.2. Política, economía y derecho en la configuración de la filantropía
estadounidense . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262
1.3. Religión y fe en el fenómeno fundacional americano . . . 270
2. Historia del fenómeno jurídico-fundacional . . . . . . . . . . . . . . . . . 275
2.1. Breve recorrido por los grandes episodios jurídicos sobre las
instituciones caritativas y fundaciones . . . . . . . . . . . . . . 275
2.2. La evolución de la regulación fiscal en las fundaciones americanas
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285
2.3. La auto-conciencia moderna de la «fundación» americana . 288
3. Razón del sistema fundacional americano. . . . . . . . . . . . . . . . . . 291
3.1. Idea general: la diferente perspectiva europea y norteamericana.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291
3.2. Las causas del fenómeno filantrópico-fundacional en EE.UU. . 294
3.3. Razonabilidad, justificación y legitimidad de las fundaciones . 302
A) Public charities y private foundations: una aproximación diferente
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302
B) Las crisis de legitimidad de las fundaciones . . . . . . . . 304
C) La necesidad de una legitimidad de ejercicio . . . . . . . 309
4. Conclusiones a las razones y la historia de las fundaciones. . . . . . . 311
Capítulo III. Estados Unidos (2.ª Parte). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317
I. GOBIERNO DE LAS FUNDACIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317
1. Idea general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317
2. Gobierno de las fundaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320
2.1. Una regulación variable según los Estados . . . . . . . . . . . 320
2.2. Naturaleza jurídica del gobierno fundacional . . . . . . . . . 322
2.3. Estructura, composición y funciones generales del gobierno
fundacional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325
A) Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325
B) Estructura y composición. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326
C) Las funciones generales del gobierno fundacional . . . . 330
3. Las obligaciones jurídicas que derivan del gobierno fundacional . . . . 332
3.1. Las obligaciones generales del gobierno según la forma jurídica
fundacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332
3.2. Los deberes jurídicos generales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335
3.3. Los deberes u obligaciones jurídicas particulares . . . . . . . 339
4. Conclusión: tendencias y reformas en relación con el gobierno de las
fundaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343
4.1. El gobierno, una cuestión sometida a crisis y escrutinio . . 343
4.2. La influencia sobre el gobierno de la Sarbanes-Oxley Act
(2002) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346
4.3. El arte del gobierno se fundamenta principalmente en la
auto-regulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349
II. CONTROL Y SUPERVISIÓN DE LAS FUNDACIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . 352
1. Idea general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352
2. Control estatal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355
2.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355
2.2. Controles de carácter estatal sobre el fin y la organización . . 356
A) Control del fin fundacional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356
B) Controles operativos generales sobre la institución . . . . 361
C) Controles sobre las actividades. . . . . . . . . . . . . . . . . 362
2.3. Control estatal sobre las personas que forman parte del gobierno
fundacional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363
3. Control federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368
3.1. La progresiva «federalización» de la supervisión fundacional . 368
A) Una federalización no pretendida, pero sí obtenida . . . 368
B) Las razones de tal proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . .