La Guarda y Custodia

Abreviaturas y Siglas 13
Prólogo 15
Introducción 21
Capítulo I
CONCEPTO Y REGÍMENES DE GUARDA Y CUSTODIA
1. LA GUARDA Y CUSTODIA: CONCEPTO, FUNDAMENTO Y RELACIÓN CON LA PATRIA POTESTAD 25
1.1. La patria potestad como presupuesto de la guarda y custodia 25
1.2. Distinción entre guarda y custodia y ejercicio de la patria potestad 32
1.3. Concepto de guarda y custodia 38
2. REGÍMENES DE ORGANIZACIÓN ESTRUCTURAL 46
2.1. Guarda y custodia exclusiva 48
2.2. Guarda y custodia compartida 51
A) Origen de la guarda y custodia compartida e introducción en nuestro ordenamiento jurídico 51
B) Fundamento de la guarda y custodia compartida: los principios de coparentalidad y de corresponsabilidad parental 55
a) Principio de corresponsabilidad parental 56
b) Principio de coparentalidad 62
C) Denominación y concepto de guarda y custodia compartida 66
3. GUARDA ENCOMENDADA A UN TERCERO 72
Capítulo II
MARCO LEGAL
1. MARCO INTERNACIONAL Y EUROPEO 85
2. NORMATIVA ESTATAL 88
2.1. Marco constitucional 88
2.2. Marco estatal 89
A) Regulación en el Código Civil 90
B) Otras leyes que conforman el marco legal de la guarda y custodia 93
C) Referencia al Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental y otras medidas a adoptar tras la ruptura de la convivencia 94
3. DERECHOS AUTONÓMICOS 97
3.1. Leyes autonómicas sobre guarda y custodia 98
A) Aragón 98
B) Cataluña 98
C) Valencia 99
D) Navarra 100
E) País Vasco 100
3.2. Competencia de las comunidades autónomas en materia de guarda y custodia 101
3.3. Ámbito de aplicación de las leyes autonómicas 111
A) Ámbito objetivo 112
B) Ámbito subjetivo 116
C) Ámbito temporal 121
a) Aplicación de la nueva ley a los procedimientos en marcha 122
b) Aplicación de la nueva ley a los supuestos de modificación de las medidas adoptadas de acuerdo a la legislación anterior 124
c) La entrada en vigor de la nueva ley como fundamento para instar un proceso de modificación de medidas 126
Capítulo III
DETERMINACIÓN DEL RÉGIMEN DE GUARDA Y CUSTODIA
1. TRIBUNAL COMPETENTE PARA DETERMINAR EL RÉGIMEN DE GUARDA Y CUSTODIA 131
2. ITER TEMPORAL EN LA DETERMINACIÓN DEL RÉGIMEN DE GUARDA Y CUSTODIA 139
2.1. Régimen de guarda y custodia como medida previa o provisional en los procedimientos de nulidad, separación o divorcio 140
2.2. Régimen de guarda y custodia como medida definitiva 146
3. FORMAS DE DETERMINACIÓN DEL RÉGIMEN DE GUARDA Y CUSTODIA 148
3.1. Régimen de guarda y custodia establecido por acuerdo de los progenitores 148
A) Régimen de guarda y custodia adoptado en convenio regulador 152
B) Régimen de guarda y custodia adoptado mediante acuerdos prematrimoniales en previsión de ruptura del matrimonio 166
C) La mediación familiar como herramienta para la consecución de acuerdos 172
3.2. Régimen de guarda y custodia establecido por el juez 180
Capítulo IV
RÉGIMEN LEGAL
1. RÉGIMEN SUPLETORIO 183
1.1. Preferencia legal por la custodia individual: la opción seguida por nuestro Código Civil 183
A) Planteamiento general 183
B) Los requisitos previstos para la guarda y custodia compartida 186
a) Petición de parte 187
b) Informe “favorable” del ministerio fiscal 199
c) Que sea la única forma de proteger adecuadamente el interés superior del menor 208
C) Avance de la custodia compartida 211
a) Evolución jurisprudencial en la preferencia por uno u otro sistema 211
b) El Anteproyecto de Ley de 2013: hacia la custodia compartida 220
1.2. Preferencia legal por la custodia compartida 224
1.3. Equiparación de los regímenes de custodia compartida y exclusiva 232
2. CONFIGURACIÓN CONCRETA DEL RÉGIMEN DE GUARDA Y CUSTODIA 237
2.1. Configuración del régimen de custodia exclusiva 237
2.2. Configuración del régimen de custodia compartida 238
A) Organización física 240
B) Reparto de tiempo entre los progenitores 245
3. ELEMENTOS Y CRITERIOS DE DETERMINACIÓN Y CONFIGURACIÓN DEL RÉGIMEN DE GUARDA Y CUSTODIA: EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR COMO CRITERIO RECTOR 251
3.1. Elementos de valoración para la determinación del régimen de guarda y custodia 271
A) La opinión del menor 271
a) El derecho del menor a ser oído 272
b) Modo en el que debe llevarse a cabo la audiencia del menor 288
c) Valor que debe darse a la opinión del menor 293
B) Resultado de los informes exigidos legalmente 298
C) Posibles acuerdos entre las partes 310
D) Las alegaciones de las partes y otras pruebas practicadas en la comparecencia 311
3.2. Criterios para la determinación del régimen de guarda y custodia 313
A) La recomendación de no separar a los hermanos 313
B) La aptitud de los progenitores 318
a) Enfermedades, adicciones y estilos de vida poco adecuados 321
b) Carencia de medios materiales 326
c) Convivencia con un tercero 328
d) Sexo 329
C) Cumplimiento de sus obligaciones por parte de los progenitores y contribución de cada uno al cuidado de los menores 333
a) Contribución de cada progenitor al cuidado de los menores constante la convivencia conyugal 334
b) Contribución de cada progenitor al cuidado de los menores una vez que se ha puesto fin a la convivencia 338
D) Disponibilidad temporal de cada progenitor y posibilidades de conciliación de la vida laboral y familiar 340
E) Relaciones de las partes entre sí y con sus hijos 345
a) Relación existente entre las partes 345
b) Existencia de violencia doméstica 354
c) Vinculación de cada progenitor con los hijos 372
F) Edad de los hijos 373
G) Estabilidad del menor y lugar de residencia de los progenitores 380
H) Posibles riesgos para la salud y formación del menor 389
a) Posibles riesgos para la salud del menor: especial referencia a la alienación parental 390
b) Posibles riesgos para la formación del menor 402
I) Número de hijos 404
Capítulo V
INCIDENCIA DEL RÉGIMEN DE GUARDA Y CUSTODIA EN OTRAS MEDIDAS
1. RÉGIMEN DE VISITAS 407
1.1. Régimen de visitas de los progenitores 407
A) Cuestiones generales en torno al derecho de visitas de los progenitores 407
B) Establecimiento del régimen de visitas 414
a) Procedimiento de mutuo acuerdo 415
b) Determinación judicial de las visitas 416
C) Configuración concreta del régimen de visitas 419
1.2. Régimen de visitas de los hermanos, abuelos y otros parientes y allegados 424
A) Fundamento y régimen jurídico 424
B) Ámbito de aplicación 429
C) Determinación del régimen de relación entre nietos y abuelos en el seno de procedimiento de separación o divorcio 430
D) Elementos subjetivos 433
E) Legitimación 436
F) Requisitos 437
G) Contenido y configuración concreta 439
2. CONTRIBUCIÓN AL MANTENIMIENTO DE LOS HIJOS MENORES 442
2.1. Fundamento y régimen jurídico de la obligación de prestar alimentos a los hijos menores 442
2.2. Elementos subjetivos 445
2.3. Contenido de la obligación de alimentos 447
A) Gastos ordinarios 450
B) Gastos extraordinarios 451
C) Gastos voluntarios 453
2.4. Determinación de la cuantía y modo de contribución de cada progenitor a la obligación de alimentos 454
A) Gastos ordinarios 455
a) Custodia exclusiva 459
b) Custodia compartida 459
B) Gastos extraordinarios 465
C) Gastos voluntarios 467
2.5. Incumplimiento de la obligación de prestar alimentos a los hijos menores 468
3. ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR 469
3.1. Reglas para la atribución del uso de la vivienda familiar 470
A) Atribución del derecho de uso por acuerdo de las partes 470
B) Atribución judicial del derecho de uso 472
a) Presencia de hijos menores en el matrimonio e incidencia del régimen de guarda y custodia en la atribución del uso de la vivienda familiar 473
b) Título o derecho en virtud del cual se ocupa la vivienda familiar y titularidad del mismo 487
3.2. El objeto del derecho de uso: la vivienda familiar 492
3.3. Elementos subjetivos 494
3.4. Naturaleza jurídica del derecho de uso 496
3.5. Posible compensación económica por la pérdida del derecho de uso 498
3.6. Extinción del derecho de uso de la vivienda familiar 501
A) Extinción del régimen de guarda y custodia y expiración del plazo por el que se ha asignado el uso de la vivienda 501
B) Mejora de la situación económica del beneficiario del derecho de uso 509
C) Convivencia con un tercero 511
D) Venta de la vivienda o disolución de la comunidad 514
Capítulo VI
MODIFICACIÓN Y EXTINCIÓN DEL RÉGIMEN DE GUARDA Y CUSTODIA
1. MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN DE GUARDA Y CUSTODIA 519
1.1. Competencia 521
1.2. Procedimiento 526
A) Modificación por nuevo convenio de las partes 527
B) Modificación por decisión del juez a instancia de una de las partes o del ministerio fiscal 528
1.3. Requisitos 529
1.4. Algunos supuestos concretos 533
A) Por circunstancias previstas en el propio convenio o sentencia 534
B) Por modificaciones legislativas o por la aparición de una nueva doctrina jurisprudencial 535
C) Por deseo del menor 536
D) Por el cumplimiento de determinada edad por parte del hijo 538
E) Por privación, suspensión o extinción de la patria potestad por parte del progenitor custodio 539
F) Por incumplimiento del progenitor custodio 540
G) Por cambio del lugar de residencia por parte de alguno de los progenitores 548
H) Por alteración de la situación laboral de los progenitores 550
I) Por la convivencia de uno de los progenitores con un tercero 550
2. SUSPENSIÓN O EXTINCIÓN DEL RÉGIMEN DE GUARDA Y CUSTODIA 551
2.1. Extinción del régimen de guarda y custodia 551
2.2 Suspensión del régimen de guarda y custodia 553
3. RESTABLECIMIENTO DEL RÉGIMEN DE GUARDA Y CUSTODIA 555
Bibliografía 557
Jurisprudencia Citada 601