La Legislación en Serio

INTRODUCCIÓN 15
I
MODELOS Y MODOS
DE LEGISLACIÓN
Capítulo 1
LENGUAJE E IMPERIO DE LA LEY.
ATENAS, S. IV A.C.
1. EL DESCUBRIMIENTO DE LA LEY ESCRITA 31
2. VOLATILIDAD E INCONSISTENCIAS DE LAS LEYES ESCRITAS 34
3. DE LOGÓGRAFOS Y RÉTORES 38
4. COSAS QUE DEBÍAN TENER EN CUENTA LOS RÉTORES Y LOGÓGRAFOS 41
4.1. Respeto de las reglas de procedimiento 42
4.2. El lenguaje de las leyes 42
4.3. La generalidad de las leyes 46
4.4. La consistencia del ordenamiento 48
4.5. Sobre la irretroactividad de las leyes 51
4.6. Las exposiciones de motivos 52
4.7. Estabilidad de las leyes 54
4.8. La entrada en vigor y la publicación de las leyes 56
5. LEGISLAR: UNA TAREA PELIGROSA 57
6. IDEAS QUE RESISTEN EL PASO DEL TIEMPO 60
Capítulo 2
MALENTENDIDOS SOBRE LA CALIDAD DE LA LEGISLACIÓN:
UN ENFOQUE FRONÉTICO DEL DRAFTING LEGISLATIVO
1. INTRODUCCIÓN 63
2. UN CONCEPTO TRADICIONAL DE CALIDAD LEGISLATIVA 65
3. UN ENFOQUE FRONÉTICO DE LA CALIDAD LEGISLATIVA 79
3.1. Primer malentendido: la calidad legislativa se alcanza aplicando convenciones legislativas predeterminadas 80
3.2. Segundo malentendido: la calidad legislativa descansa sobre un vacío 83
3.3. Tercer malentendido: la calidad legislativa no es definible 85
3.4. Cuarto malentendido: la efectividad conduce siempre a la calidad 87
3.4.1. La legislación como herramienta para la regulación 89
3.4.2. La legislación como comunicación escrita 93
3.4.3. La intrínseca aversión de los usuarios a los textos legislativos 97
3.5. Quinto malentendido: no hay nada más que pueda hacerse por la calidad legislativa 98
3.5.1. Alternativas: delimitar los límites 103
a) El enfoque de la estructuración por capas 103
b) La imagen legislativa: presentación, maquetación, visualización 109
c) La colección legislativa como un todo integrado 112
4. CONCLUSIONES 116
Capítulo 3
LA RACIONALIDAD LEGISLATIVA PENAL. DECISIONES
EN UN PROCEDIMIENTO SOCIO-LEGISLATIVO COMPLEJO
1. INTRODUCCIÓN 119
2. LA DINÁMICA DEL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO PENAL 121
2.1. La fase prelegislativa 123
2.2. La fase parlamentaria 127
2.3. La fase evaluadora 129
3. UN MODELO DE RACIONALIDAD LEGISLATIVA 131
3.1. Los cinco niveles de la racionalidad legislativa 133
3.1.1. La racionalidad ética 133
3.1.2. La racionalidad teleológica 134
3.1.3. La racionalidad pragmática 135
3.1.4. La racionalidad sistemática 136
3.1.5. La racionalidad lingüística 136
3.1.6. Sobre la integridad de los cinco niveles de racionalidad 137
3.2. La eficiencia como una dimensión transversal 138
3.3. Niveles de racionalidad legislativa y criterios de interpretación de las leyes 139
3.4. La transferencia de los contenidos de la racionalidad legislativa al procedimiento legislativo 140
4. ESPECIAL CONSIDERACIÓN DE LA RACIONALIDAD ÉTICA 142
4.1. Los principios que conforman la racionalidad ética 142
4.1.1. Los principios de tutela 142
4.1.2. Los principios de la responsabilidad 144
4.1.3. Los principios de la sanción 147
4.2. El criterio democrático 150
5. EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LAS LEYES PENALES 158
5.1. El control del procedimiento legislativo 160
5.2. El control del contenido de las leyes penales 163
Capítulo 4
LEGISLACIÓN, COMUNICACIÓN Y AUTORIDAD:
¿CÓMO DAR CUENTA DEL CARÁCTER VINCULANTE
DEL DERECHO?
1. PODER NORMATIVO 172
2. DOS MODELOS DE LEGISLACIÓN 176
2.1. El modelo de derecho como símbolo (LAS) 178
2.2. El modelo de derecho como instrumento (LAI) 184
3. DERECHO Y AUTORIDAD 190
4. DERECHO E IDEOLOGÍA 204
5. LA CULTURA DE LA JUSTIFICACIÓN 215
Capítulo 5
LEGISLACIÓN Y NUDGING.
HACIA UNA DEFINICIÓN ADECUADA
1. NUDGING: ¿UNA HERRAMIENTA INTELIGENTE O INACEPTABLE PARA LOS LEGISLADORES? 223
2. LA “VISIÓN RECIBIDA”: ECONS VS. HUMANOS 228
3. “EMPUJONES” EN TODO EL MUNDO 239
4. NUDGING: RELEVANCIA DEL CONTEXTO Y PROPÓSITOS ABIERTOS 253
5. CONCLUSIÓN. UNA PROPUESTA DE DEFINICIÓN 261
II
LEGISLAR EN UNA CULTURA
DE LA JUSTIFICACIÓN
Capítulo 6
LA LEGISLACIÓN COMO PONDERACIÓN
1. INTRODUCCIÓN 267
2. EL MODELO DE PONDERACIÓN 269
2.1. El criterio de optimalidad paretiana 272
2.2. Curvas de indiferencia 274
2.3. Optimalidad 274
2.4. Reglas de ponderación 275
3. PONDERACIÓN COMPLEJA: INTERESES, ARGUMENTOS Y PRINCIPIOS 277
3.1. Ponderación utilitarista 279
3.1.1. El incremento de la utilidad 280
3.1.2. La agregación de intereses 281
3.2. Algunas dificultades 282
3.3. Un ejemplo: la prohibición de fumar en bares o restaurantes 285
3.3.1. Prohibición vs. no prohibición, valoración favorable a los no fumadores, contando agentes 285
3.3.2. Prohibición vs. no prohibición, valoración favorable a los no fumadores, impacto moderado del número de agentes 289
3.3.3. Prohibición vs. no prohibición, valoración favorable a los fumadores, impacto moderado del número de agentes 290
3.3.4. Alternativas a la prohibición y la no prohibición, valoración favorable a los no fumadores, impacto moderado del número de agentes 291
4. LA PONDERACIÓN DE DERECHOS 292
4.1. La universalizabilidad como criterio para la ponderación de derechos 293
4.2. Los derechos como prohibiciones de ponderar 296
5. RECAPITULACIÓN 299
Capítulo 7
LA IMPORTANCIA DE LA PROPORCIONALIDAD
EN LA LEGISLACIÓN: UN INTENTO DE FUNDAMENTACIÓN
DESDE UNA CONCEPCIÓN CONSTITUCIONALISTA
Y NO POSITIVISTA DEL DERECHO
1. DESDE EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD HACIA UNA CULTURA GENERAL DE LA JUSTIFICACIÓN 302
2. IDEAS ERRÓNEAS EN RELACIÓN CON LOS ESTUDIOS SOBRE LA LEGISLACIÓN 310
2.1. Primer malentendido: los estudios sobre la calidad de las leyes no pertenecen al ámbito de la ciencia jurídica sino al de la política legislativa 310
2.2. Segundo malentendido: la ciencia jurídica ha omitido por completo el estudio de la tarea legislativa 313
2.3. Tercer malentendido: solo cabe un tipo de aproximación a la legislación, de carácter técnico 318
2.4. Cuarto malentendido: la cara más oscura de la política impide una aproximación científica a la legislación 323
3. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD COMO SENDA PARA AVANZAR EN LA ARGUMENTACIÓN LEGISLATIVA 327
3.1. La ponderación jurisdiccional y legislativa no son sustancialmente distintas 327
3.2. Peculiaridades del balance de razones que realiza el legislador 333
4. CONCLUSIONES 337
Capítulo 8
UN MODELO DE ANÁLISIS DE LA ARGUMENTACIÓN
LEGISLATIVA
1. INTRODUCCIÓN 343
2. ARGUMENTACIÓN SOBRE EL ACCESO DE MENORES AL ABORTO 347
3. ARGUMENTACIÓN SOBRE LA LEY DE SEGURIDAD CIUDADANA 366
4. CONCLUSIONES 382
Capítulo 9
DELIBERACIÓN LEGISLATIVA Y CONTROL JUDICIAL
DE LAS LEYES: ENTRE EL RESPETO Y LA DESCONSIDERACIÓN
POR LOS LEGISLADORES ELECTOS
1. ALGO MÁS QUE SOLITARIOS OBITER DICTA 401
2. LA REVISIÓN JUDICIAL DE DEBATES LEGISLATIVOS COMO PATOLOGÍA CONSTITUCIONAL 410
3. ESBOZO DE UNA DEFENSA DEL CONTROL JUDICIAL DE LA CALIDAD DE LOS DEBATES LEGISLATIVOS 417
3.1. Una cultura democrática de la justificación 418
3.2. Deferencia debida como “deferencia razonada” 422
3.3. Beneficios constitucionales 428
3.4. Neutralidad institucional y peso variable de la democracia en cuanto principio formal 431
3.5. Sinceridad y transparencia judicial 434
4. ENFOQUES DOCTRINALES SOBRE EL CONTROL JUDICIAL DE DEBATES LEGISLATIVOS 439
4.1. Algunas distinciones útiles 439
4.2. Criterios de calidad 443
4.3. Problemas 447
5. AFINANDO EL CONTROL JUDICIAL DE DEBATES LEGISLATIVOS 451
6. RECAPITULACIÓN 464
Capítulo 10
LEGISLACIÓN DE INTERÉS PRIVADO
Y CAPTURA LEGISLATIVA
1. INTRODUCCIÓN 468
1.1. Estado actual de la cuestión 469
1.2. Objetivo del análisis 481
2. PREMISAS FÁCTICAS Y NORMATIVAS 483
2.1. Premisas 484
2.2. Comentarios 488
3. PROBLEMAS JURÍDICOS 499
3.1. Derechos al lobismo 501
3.2. Límites a la legislación de interés privado 503
3.3. Derecho europeo sobre ayudas públicas 507
3.4. Enfoque procesal 510
4. OBSERVACIONES FINALES 514
III
LEGISPRUDENCIA, DERECHO Y SOCIEDAD
Capítulo 11
EL RESURGIMIENTO GLOBAL DE LA LEGISPRUDENCIA:
UNA APROXIMACIÓN COMPARADA AL PAPEL DE LA LEGISLACIÓN EN LA EDUCACIÓN E INVESTIGACIÓN JURÍDICA
1. EL RESURGIMIENTO DE LA LEGISLACIÓN: LA PERSPECTIVA NORTEAMERICANA 525
1.1. La legislación como un campo largamente olvidado 527
1.2. El resurgimiento global y reciente florecimiento de la legisprudencia 532
2. MÁS ALLÁ DE LA PERSPECTIVA NORTEAMERICANA: CUESTIONANDO LA “EXCEPCIONALIDAD” DEL CASO ESTADOUNIDENSE 538
2.1. La legisprudencia como un campo largamente olvidado 538
2.2. Resurgimiento global y reciente florecimiento de la legisprudencia 542
3. UN FUTURO GLOBAL PARA LA LEGISPRUDENCIA 548
4. CONCLUSIÓN 558
Capítulo 12
EN EL DERECHO CONFIAMOS. REFLEXIONES
SOBRE LA “LAGUNA LEGISLATIVA”
EN LOS ESTUDIOS JURÍDICOS
1. LA IMPORTANCIA DEL CONOCIMIENTO LEGISLATIVO 559
2. PLANES DE ESTUDIOS “JUDICÉNTRICOS” EN LAS FACULTADES DE DERECHO 563
3. ¿CUÁL ES EL ORIGEN DE ESTA CULTURA CENTRADA EN EL JUEZ? 566
4. ¿EDUCADOS PARA DESCONFIAR DE LOS LEGISLADORES? 570
5. ¿HACIA UN NUEVO CURRÍCULO ACADÉMICO EN LOS ESTUDIOS JURÍDICOS? 575
6. ¿APRENDIENDO DE LA EXPERIENCIA A MEDIDA QUE AVANZAMOS? 579
Capítulo 13
RETORNO AL DERECHO REGULATIVO. IMPLEMENTACIÓN
Y EVALUACIONES DE IMPACTO
1. EL ESTADO REGULATIVO 587
2. LOS NUEVOS CONTEXTOS DE LA REGULACIÓN 590
2.1. Del Estado regulativo al Estado post-regulativo 591
2.2. ¿Crisis regulativa? 597
3. EL PANORAMA REGULATIVO ACTUAL 601
3.1. La autorregulación en entredicho 602
3.2. Retorno al derecho regulativo 604
4. IMPLEMENTACIÓN Y EVALUACIÓN DEL IMPACTO REGULATIVO 605
4.1. “Impact Regulatory Assessment”: del análisis coste-beneficio a la evaluación de riesgos 608
4.2. La evaluación del impacto social 612
4.3. Evaluación ex-post de resultados: Asegurar el control y la efectividad regulativa 615
5. CONCLUSIONES 619
Capítulo 14
TOMARSE EN SERIO LA LEGISLACIÓN MODERNA:
LOS DERECHOS DE AGENCIA COMO RETO ESPECIAL
1. LEGISLACIÓN SOBRE OBLIGACIONES Y PROHIBICIONES 627
2. LEGISLACIÓN QUE RECONOCE DERECHOS DE AGENCIA 629
2.1. Los derechos de agencia como un tipo específico de derechos subjetivos 631
2.2. Los derechos de agencia y la Modernidad 640
2.3. Derechos de agencia y normas no jurídicas 651
2.4. El papel de los juristas en el ejercicio de derechos de agencia 655
2.5. Implicaciones legisprudenciales 658
3. CONCLUSIÓN 666
ACERCA DE LOS AUTORES 669