La proporcionalidad de las penas como criterio de control de la legitimidad del castigo
Un análisis de la prohibición de matar moscas a cañonazos a través del derecho penal

Agradecimientos        21
Abreviaturas        23
Prólogo        25
Introducción        29
Capítulo 1. La proporcionalidad en Derecho penal        35
    I.    El principio de proporcionalidad en el Derecho penal        35
1.    Luces y sombras del principio de proporcionalidad penal        35
2.    Orígenes        39
2.1.    En la historia antigua        39
2.2.    En la superación del absolutismo        40
2.2.1.    Doctrina penal ilustrada        40
2.2.2.    El reconocimiento ilustrado        44
3.    Fundamento del principio        46
3.1.    A nivel comparado        46
3.1.1.    En Alemania        46
3.1.2.    En Estados Unidos        47
3.1.3.    En Italia        48
3.2.    En España        49
3.2.1.    El Estado de Derecho, la libertad y el Derecho constitucional        50
3.2.2.    La interdicción de arbitrariedad        52
3.2.3.    La prohibición de tratos inhumanos o degradantes, la dignidad y la humanidad de las penas        52
3.2.4.    La justicia        54
3.2.5.    El principio de igualdad        55
3.2.6.    La legalidad        58
3.2.7.    El fundamento en los fines de la pena        60
a)    Consecuencia de la idea de retribución        60
b)    Consecuencia de ideas preventivas        61
3.3.    Toma de postura        63
4.    Reconocimiento (contemporáneo) del principio        65
5.    Ámbitos de aplicación        66
6.    Contenido del principio en Derecho penal        70
6.1.    Áreas de aplicación del principio de proporcionalidad en Derecho penal        70
6.2.    Evolución en España        74
7.    Caracteres        76
7.1.    Carácter constitucional        76
7.2.    Colisión del principio con la libertad del legislador        77
7.3.    Canon de constitucionalidad no autónomo        77
7.4.    Un principio constitucional pero no un derecho fundamental susceptible de amparo        78
7.5.    Valoración        78
8.    Críticas al principio        79
8.1.    Desprotección, oscuridad y confusión        79
8.2.    El principio de legalidad        80
8.3.    La separación de poderes y la idea del legislador negativo        81
8.4.    Insostenibilidad        82
8.5.    Conservadurismo y mantenimiento del statu quo        83
8.6.    Severidad        84
    II.    Principios afines al de proporcionalidad penal        85
1.    Los principios de exclusiva protección de bienes jurídicos, ofensividad y harm principle        86
1.1.    Exclusiva protección de bienes jurídicos, ofensividad y lesividad        86
1.2.    El principio del daño        91
2.    Los principios de intervención mínima, ultima ratio o subsidiariedad y fragmentariedad        92
2.1.    Intervención mínima        94
2.2.    Principio de subsidiariedad        97
2.3.    Principio de fragmentariedad        101
3.    El principio de legalidad        102
4.    El principio de non bis in ídem        103
5.    Principio de culpabilidad        103
6.    Exigibilidad        108
7.    Resocialización        109
    III.    Delimitación del objeto: Proporcionalidad de las penas        110
1.    La “fórmula oscura” de la proporcionalidad en el Derecho penal        110
2.    La racionalidad de la selección criminalizadora        112
2.1.    El subprincipio de idoneidad        116
2.2.    El subprincipio de necesidad        119
2.3.    Reformulaciones contemporáneas del principio de proporcionalidad amplia y racionalidad de la selección criminalizadora        121
2.4.    Problemas de la proporcionalidad en sentido amplio        122
3.    Objeto de estudio: la proporcionalidad de las penas        123
    IV.    Situación comparada de la proporcionalidad en derecho penal        127
1.    Situación en España        127
1.1.    La proporcionalidad en Derecho penal en España        128
1.1.1.    Canon de constitucionalidad no autónomo        129
1.1.2.    Triple exigencia: idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricta        131
1.1.3.    Alcance del análisis del TC en la práctica: análisis de los fines perseguidos, idoneidad        131
1.1.4.    Libertad del legislador en la selección de los fines y los medios        132
1.1.5.    Legislador y juzgador como sujetos a la proporción, pero en distinta medida        134
1.1.6.    La relevancia de la motivación        134
1.2.    La proporcionalidad entre delitos y penas en España        134
1.2.1.    También libertad del legislador        135
1.2.2.    Confusión        135
1.2.3.    Sujetos a la proporción        136
1.2.4.    Elementos        136
1.2.5.    La libertad de expresión, la lesividad y el efecto desaliento        137
1.2.6.    Tipos de control        139
1.2.7.    Nivel de desproporción exigido        140
1.2.8.    Nivel de protección        141
2.    La proporcionalidad a nivel comparado: Italia, TEDH, y EE. UU.        142
2.1.    Italia        143
2.2.    TEDH        144
2.3.    Estados Unidos        145
3.    Conclusiones del análisis comparado        147
Capítulo 2. Los puzles de la proporcionalidad de las penas        149
    I.    El “mumbo jumbo” de la proporcionalidad de las penas        149
    II.    Elementos cardinal y ordinal del control de proporcionalidad de las penas        151
1.    La proporcionalidad cardinal        152
1.1.    Los puntos de anclaje del sistema. Límites de las convenciones        152
1.2.    Relevancia práctica        153
2.    La proporcionalidad ordinal        153
2.1.    Triple exigencia        154
2.2.    Críticas a la severidad        154
2.3.    Criterios de ordenación de gravedad        155
2.3.1.    Determinación de la gravedad de los delitos        155
2.3.2.    Determinación de la gravedad de las penas        156
2.3.3.    El criterio del estándar de vida: aplicación y límites        156
2.4.    Relevancia práctica        157
3.    Dinámica del principio (cardinal-ordinal)        157
4.    Críticas de severidad del proporcionalismo        160
5.    Reinterpretación sistemática de la proporcionalidad de Basso        161
5.1.    Introducción de elementos sistemáticos        161
5.2.    Interpretación sistemática pro-reo        162
5.3.    Una tarea legislativa y judicial. Operaciones judiciales        163
5.3.1.    Ingreso en el marco penal        163
5.3.2.    Determinación del recorrido de la pena en el marco penal        163
5.3.3 .    Dogmática y determinación de la pena        164
6.    Toma de postura        165
6.1.    Los elementos cardinal y ordinal de la proporcionalidad        165
6.2.    Los sujetos vinculados a sendos elementos de la proporcionalidad        165
6.3.    Los elementos sistemáticos        166
6.4.    Consecuencias        168
6.4.1.    Sobre la gravedad general del sistema penal        168
6.4.2.    Sobre la gravedad de los delitos y la gravedad de las penas        169
6.4.3.    Sobre la gravedad de las penas en particular        171
6.4.4.    Sobre la gravedad de las conductas en particular        172
6.4.5.    Una previsión expresa        173
    III.    Los métodos de control: absoluto y relativo        174
1.    Control absoluto y relativo        174
2.    Discusión doctrinal        176
2.1.    Posiciones contra el control comparado o inter-delictivo        176
2.2.    Posiciones a favor de integrar sendos controles (absoluto y comparado)        178
3.    Toma de postura y propuestas        181
4.    Ejemplos de desproporción con ambos métodos de control        183
4.1.    Ejemplos de desproporción absoluta        183
4.2.    Ejemplos de desproporción relativa o comparada        185
    IV.    Sobre el objeto de proporción: Síntesis        187
    V.    Sobre los sujetos a la proporción        188
1.    Doctrina al respecto        188
1.1.    Posiciones históricas        188
1.2.    Posiciones contemporáneas        189
1.2.1.    Principio dirigido principalmente al legislador        190
1.2.2.    Principio dirigido a ambos destinatarios        190
2.    Situación en España, Italia y EE. UU.        194
2.1.    España        194
2.2.    Italia        195
2.3.    EE.UU.        195
3.    Toma de postura        196
    VI.    Sobre el sentido de la proporción        200
    VII.    Sobre la extensión de la proporción        201
1.    Revisión de literatura histórica        201
2.    Ejemplos prácticos: Gäfgen contra Alemania y la situación de la esclavitud en España        201
3.    Posturas doctrinales: Techo, suelo; Übermaßverbot y Untermaßverbot        203
3.1.    El principio como techo de castigo (Übermaßverbot)        204
3.2.    El principio como corchete —o la casa completa— (Untermaßverbot)        206
3.3.    Toma de postura        208
3.3.1.    Principio garantista, aunque sea fundamentador        208
3.3.2.    Integración de los elementos sistemáticos: la pena sigue siendo proporcionada        209
3.3.3.    Principio abierto hacia abajo por principios de justicia que estén al mismo nivel que la proporcionalidad de las penas        210
3.3.4.    Excurso: sobre la cuestión de las conductas y el legislador        210
    VIII.    Sobre la exigencia de desproporción        212
1.    Niveles de funcionalidad del principio y exigencia de desproporción manifiesta        212
2.    Exigencia jurisprudencial de grave desproporción (España, Italia, EE.UU.)        214
3.    Exigencia de manifiesta proporción        215
    IX.    Sobre el nivel de protección: ¿un derecho fundamental?        216
1.    La colisión con el arbitrio del legislador        217
2.    La importancia del escrutinio        219
3.    ¿Un principio?        220
4.    ¿Un derecho fundamental?        222
    X.    Penas fijas, máximos de pena o marcos de pena        223
1.    Análisis introductorio del contexto        223
2.    Clarificación de la discusión        229
3.    Posturas doctrinales        230
4.    Toma de postura        233
Capítulo 3. Definición del contenido del principio de proporcionalidad de las penas        235
    I.    El contenido del principio de proporcionalidad en sentido estricto        235
1.    Carácter relacional y artificial del principio de proporcionalidad de las penas        235
1.1.    El carácter conectivo        235
1.1.1.    El principio de proporcionalidad es relacional        235
1.1.2.    La relación es deontológica        236
1.1.3.    La proporcionalidad de las penas es como el gato de Schrödinger        238
1.2.    La relación no es de proporcionalidad aritmética        238
1.3.    Evolución histórica del objeto de proporción        242
1.3.1.    En España        242
a)    Revisión histórica        242
b)    Situación contemporánea        243
1.3.2.    Análisis comparado en Italia y EE. UU.        245
1.4.    Aproximación histórica a la discusión doctrinal        246
1.5.    Planteamiento de la cuestión        249
2.    Los fines de la pena como objeto de proporción        250
2.1.    Introducción        250
2.1.1.    Análisis doctrinal en los sistemas de Derecho civil        250
2.1.2.    Análisis doctrinal en los sistemas de Derecho común        256
2.2.    ¿Relevancia de los fines sólo en una de las fases del proceso?        258
2.3.    Conflictos entre fines y conflictos entre prevención y proporcionalidad        259
2.3.1.    Conflictos entre finalidades preventivas        259
2.3.2.    Conflictos entre proporcionalidad y fines preventivos        260
2.4.    Críticas y valoración        260
3.    La ponderación coste-beneficio en el objeto de la proporción penal        261
3.1.    El balance Coste-Beneficio en los estudios sobre proporcionalidad estricta        261
3.2.    Contenido del análisis C-B        262
3.2.1.    El principio de proporcionalidad entre gravedad de la pena, gravedad del delito y la idoneidad medio-fin        262
3.2.2.    Una noción más global        265
3.4.    La visión del TC español        267
3.5.    Colisiones entre elementos        268
3.6.    Valoración del análisis C-B y los fines de la pena como objeto de la comparación        269
3.6.1.    Abstracción de la comparativa y garantías        269
a)    ¿Qué fines? El eterno desacuerdo        270
b)    ¿Qué datos? La falta de contrastación y la imposibilidad actual de la misma        270
c)    ¿Castigo por fines futuros?, ¿por efectos ajenos al injusto culpable?        271
3.6.2.    Posibles contradicciones con la pena ajustada al hecho        273
3.6.3.    Vínculos de la pena ajustada al hecho con la retribución        276
3.6.4.    Conclusiones sobre los fines de la pena y su determinación en el objeto de la comparación        279
4.    La estricta valoración de la gravedad del delito y sus elementos        281
4.1.    Gravedad objetiva, subjetiva o ambas: discusión doctrinal        281
4.1.1.    Gravedad objetiva (del delito)        281
4.1.2.    Gravedad subjetiva        282
4.1.3.    Gravedad objetivo-subjetiva (del delincuente respecto al delito)        283
a)    Contenido vacío de la mera referencia al merecimiento o seriedad del delito        283
b)    La defensa de la gravedad subjetiva: Ferzan, Alexander y Morse        284
c)    Doctrina mayoritaria        286
4.1.3.    Toma de postura        287
4.2.    Gravedad del delito y sus elementos        287
4.2.1.    El bien jurídico protegido como criterio objetivo de gravedad        290
a)    El bien jurídico protegido como criterio de determinación de la gravedad        290
b)    Noción del bien jurídico-penal        295
c)    Criterios alternativos: afectación al estándar de vida, males prevenidos, daño o vigencia de la norma        297
d)    ¿Qué sucede con los bienes jurídicos colectivos?        302
4.2.2.    Determinación de la gravedad del resultado: importancia del bien jurídico-penal, cercanía/grado de lesión o daño y número de bienes implicados        306
a)    Importancia del bien jurídico-penal        306
b)    Grado de peligro o lesión al bien jurídico, daño y número de bienes afectados        309
c)    Grado de ejecución        311
4.2.3.    Gravedad de la acción: grado de participación, grado de responsabilidad subjetiva, ejercicio de derechos fundamentales        311
4.2.4.    Elementos sistemáticos        312
4.2.5.    Otros elementos en la comparación: Elementos extrínsecos al hecho, peligrosidad y personalidad del delincuente        314
a)    Elementos extrínsecos al hecho, como la alarma social, el juicio de prognosis frente a la comunidad o la vigencia de la norma        314
b)    La reincidencia y la vida anterior del reo        315
c)    La personalidad del reo, el carácter y la conducción de vida        316
d)    La situación social, económica, sanitaria, familiar y profesional previa y posterior al delito        318
e)    La sensibilidad y susceptibilidad a la pena del autor        319
f)    El comportamiento posterior al hecho        319
4.3.    Gravedad del hecho en España        320
4.4.    Toma de postura        325
4.4.1.    Valoraciones en la determinación de la pena        325
4.4.2.    En particular, la idea de reproche o merecimiento en la determinación de la pena        327
4.4.3.    De los fines de la pena a la gravedad del hecho        328
4.4.4.    Elementos del objeto de comparación de la pena        329
4.4.5.    La medición de la pena        330
    II.    Dinámica de aplicación del principio de proporcionalidad de las penas. Propuesta de lege data        330
1.    La aplicación del legislador al determinar las penas        331
2.    La aplicación del juzgador penal al determinar las penas        333
3.    Aplicación a delitos bagatelares: ejemplos del hurto y top manta        334
4.    Aplicación a delitos de expresión: el ejemplo del enaltecimiento del terrorismo        336
    III.    Insignificancia et al.        337
1.    Introducción        338
2.    Insignificancia en derecho penal español        338
2.1.    Delimitación y naturaleza jurídica        338
2.2.    Problemática: falta de reconocimiento y de aplicación        340
2.3.    Cuestiones sobre el principio de legalidad y la insignificancia        341
3.    Otras figuras: la tenuità italiana y el De minimis estadounidense        346
4.    Conclusiones sobre el principio de insignificancia        348
    IV.    Desviaciones admisibles de la proporcionalidad de las penas        349
    V.    Propuestas de lege ferenda        350
Conclusiones        357
Referencias jurisprudenciales        363
Bibliografía        369