La protección de la posesión: aspectos sustantivos, procesales y ejecutivos
Especial referencia al fenómeno de la usurpación de viviendas

PRÓLOGOFátima Yáñez Vivero y Sonia Calaza López . . . . . . . . . . 21
INTRODUCCIÓN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
CAPÍTULO I. PROCESOS POSESORIOS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
LA TUTELA SUMARIA DEL IUS POSSESSIONIS . . . . . . . . . . . 33
Suspensión de obra nueva (250.1.5.º LEC) . . . . . . . . . 37
Demolición de edificio u objeto ruinoso (250.1.6.º LEC) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40
Tutela sumaria de la posesión de bienes hereditarios . 40
SUMARIEDAD, COGNITIO LIMITADA Y COSA JUZGADA . . 43
CAPÍTULO II. LA TUTELA SUMARIA DE LA POSESIÓN . . . . . . . . 51
EL INTERDICTO DE RETENER O RECOBRAR EN LA LEC 1881. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
LA TUTELA SUMARIA DE LA POSESIÓN EN LA LEC 2000 . . 61
Características, fundamento y finalidad de la tutela de la posesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
Objeto, ámbito y contenido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74
Elementos subjetivos: las partes procesales. . 80
Elementos objetivos: causa de pedir y petitum. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80
CONTENIDO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN . . . . . . . . . . . . . . 91
Proceso sumario, cognitio limitada e irrelevancia del derecho definitivo de las partes. . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
La relevancia del título habilitante de la posesión del demandado para excluir la antijuridicidad del acto. . . 97
POSESIÓN SUSCEPTIBLE DE PROTECCIÓN: CLASES DE POSESIÓN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
OBJETO DE LA POSESIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
La posesión de las cosas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102
Exclusividad de la posesión, posesión de partes sobre el todo y colisión de poseedores: resolución de conflictos ex art. 445 CC y vía procesal para su ejercicio . . . . . . . . . . . . 104
Concurrencia de posesiones: aplicación de la regla de prelación posesoria del art. 445 CC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
La tutela entre coposeedores de bienes indivisos y el sistema por turnos: revisión crítica 111
La posesión de los derechos o cuasi posesión . . . . . . . 121
Las cosas y derechos reales como objeto de la posesión: interpretación unificadora de la dicotomía cosas y derechos . . . . . . . . . . . . . 121
La posesión de derechos personales y de cargos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127
LA PROTECCIÓN O NO DEL POSEEDOR MEDIATO: DEBATE Y VALORACIÓN CRÍTICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130
REQUISITOS PARA EL ÉXITO DE LA PRETENSIÓN . . . . . . . . 138
Posesión independiente, estable y previa del demandante. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140
Posesión efectiva previa al acto lesivo: señorío de hecho y poder material o espiritualizado sobre el bien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140
Características de la posesión para su protección: posesión continua, estable, exclusiva e independiente; irrelevancia de la posesión
esporádica, aislada o superficial . . . . . . . . . . 148
La protección de la posesión viciosa, clandestina o violenta: irrelevancia de la ilicitud en la adquisición de la posesión. . . . . . . . . . 154
Ejecución por el demandado de actos de despojo o perturbación antijurídicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
Perturbación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168
Despojo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173
Actos excluidos del despojo y la perturbación: la antijuricidad del acto. . . . . . . . . . . . 175
Actos consentidos y tolerados por el poseedor: concepto, requisitos, naturaleza y diferencia con los actos de mera condescendencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
Actos ejecutados en virtud de licencia . . . . . 187
La posesión del precarista en su triple dimensión jurisprudencial: concedida, tolerada y sin título . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190
Ejercicio de un derecho, cumplimiento de un deber o ejecución de un mandato del poder público. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195
Uso inocuo de bienes ajenos (ius usus inocui). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198
Legítima defensa o estado de necesidad y autotutela de los particulares . . . . . . . . . . . . 199
Ejercicio de la acción dentro del plazo de caducidad . 203
Identificación del bien perturbado o despojado . . . . . 214
Animus spoliandi: en defensa de su supresión. . . . . . . 214
CAPÍTULO III. ASPECTOS PROCESALES DE RELEVANCIA . . . . . . 219
COMPETENCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221
LEGITIMACIÓN ACTIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221
Legitimación activa en caso de sucesión mortis causa en la herencia del despojado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222
Sucesión a título universal: la posesión civilísima y las vías para su protección . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226
Sucesión a título particular: la legitimación activa del legatario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234
Legitimación activa en casos de sucesión inter vivos y transmisión del bien: la necesidad de traspaso de la posesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237
LEGITIMACIÓN PASIVA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239
Legitimación pasiva de los sucesores inter vivos o mortis causa del despojante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240
ALEGACIONES, MEDIOS DE PRUEBA Y CAUSAS DE OPOSICIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245
ACUMULACIÓN DE ACCIONES: ACUMULACIÓN ENTRE AMBAS ACCIONES, RESARCIMIENTO DE DAÑOS Y PERJUICIOS Y PREFERENCIA DE LA SUSPENSIÓN DE OBRA NUEVA . . . . . . . . . . . . . . 246
LA PROTECCIÓN POSESORIA CONTRA VÍAS DE HECHO DE LA ADMINISTRACIÓN Y LA AUTOTUTELA DE LA ADMINISTRACIÓN CONTRA LOS PARTICULARES . . . . . . . . . . . . 251
CAPÍTULO IV. LA TUTELA SUMARIA DEL IUS POSSIDENDI: LA FACULTAD DE ENTREGA INMEDIATA DE LA POSESIÓN EN PERSPECTIVA CRÍTICA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259
LEY 5/2018, DE 11 DE JUNIO: INEFICACIA DEL SISTEMA JUDICIAL PARA HACER FRENTE DE FORMA ÁGIL AL CRECIENTE FENÓMENO DE USURPACIÓN DE VIVIENDAS . . . . 261
El procedimiento de desahucio por precario del art. 250.1.2.º LEC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263
Proceso para la efectividad de los derechos reales inscritos del art. 250.1.7.º LEC (interdicto registral) . . . . . 265
Tutela sumaria de la posesión del art. 250.1.4.º LEC . . 268
TUTELA SUMARIA DEL IUS POSSIDENDI: RÉGIMEN APLICABLE, NATURALEZA Y ÁMBITO DE APLICACIÓN; DIFERENCIAS CON LA TUTELA SUMARIA DE LA POSESIÓN. . . . 272
CARACTERÍSTICAS Y NATURALEZA DEL INCIDENTE DE ENTREGA INMEDIATA DE LA POSESIÓN DEL ART. 441.1 BIS LEC. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283
REQUISITOS PARA EL ÉXITO DE LA TUTELA SUMARIA DEL IUS POSSIDENDI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290
Inaplicación de los requisitos para el éxito de la pretensión de tutela sumaria de la posesión o interdicto de retener o recobrar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291
ADAPTACIÓN DE LOS REQUISITOS DEL PROCESO DE TUTELA SUMARIA DEL IUS POSSESSIONIS PARA EL ÉXITO DEL DERECHO A POSEER SEGÚN LA TESIS OFICIAL . . . . . . . . . . 295
PRESUPUESTOS PROCESALES Y MATERIALES PARA EL ÉXITO DE LA PRETENSIÓN DE TUTELA SUMARIA DEL DERECHO A POSEER SEGÚN LA TESIS DEFENDIDA . . . . . . . . . . . 295
Requisitos materiales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296
Derecho del actor a poseer la finca reclamada en concepto de dueño, usufructuario o cualquier otra condición que confiera facultades posesorias. Incumbe al actor probar su derecho a poseer la finca, mediante la aportación y acreditación del título real o personal posesorio correspondiente . . . . . . . . . . . 296
Posesión del demandado sobre la vivienda reclamada sin título jurídico eficaz. . . . . . . . 298
Identificación de la vivienda litigiosa . . . . . . 300
Ejercicio de la acción en plazo. . . . . . . . . . . 300
Requisitos procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300
Aportación de título en que se funde el derecho a poseer. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300
Causas tasadas de oposición del demandado 301
ASPECTOS PROCESALES PROBLEMÁTICOS . . . . . . . . . . . . . 301
Cumplimiento de las formalidades preprocesales y administrativas establecidas por la ley por el derecho a la vivienda y LO 1/2025, de 2 de enero . . . . . . . . . . . 301
Legitimación activa de las entidades sin ánimo de lucro y entidades públicas titulares legítimas de vivienda social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302
POSTULACIÓN Y ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA EN EL INCIDENTE DE ENTREGA INMEDIATA DE LA POSESIÓN. . . 303
EMPLAZAMIENTO Y NOTIFICACIÓN A IGNORANTES OCUPANTES: APARICIÓN DE TERCEROS, NULIDAD E INDEFENSIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304
EJECUCIÓN DEL AUTO Y SENTENCIA CONDENATORIOS: ASPECTOS RELEVANTES Y PROBLEMAS PRÁCTICOS . . . . . . 308
La ejecución inmediata de la medida de lanzamiento del art. 441.1 bis LEC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308
PROBLEMAS DE VULNERABILIDAD EN EL ACTO DE LANZAMIENTO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309
CAPÍTULO V. LA LEY POR EL DERECHO A LA VIVIENDA EN LOS PROCESOS POSESORIOS: NUEVO ESTATUS PROCESAL DE LA VIVIENDA HABITUAL Y RÉGIMEN DE VULNERABILIDAD . . . 315
ANTECEDENTES DE LA LEY POR EL DERECHO A LA VIVIENDA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317
CONCEPTOS CENTRALES DE LA REFORMA: VIVIENDA HABITUAL, VULNERABILIDAD Y GRAN TENEDOR. . . . . . . . . . 318
Vivienda habitual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319
Relevancia procesal y ámbito de aplicación . 319
Concepto y caracteres . . . . . . . . . . . . . . . . . 322
Acreditación del carácter habitual de la vivienda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335
Gran tenedor. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347
Concepto y requisitos. . . . . . . . . . . . . . . . . . 349
Naturaleza del término titularidad: derechos incluidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351
Cálculo de las titularidades en caso de comunidad de bienes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356
Incidente de vulnerabilidad de oficio del art. 441.5 LEC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361
Origen del incidente y disfunciones en su fundamento y aplicación: el Dictamen del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del Consejo Económico y Social de Naciones Unidas de 20 de junio de 2017 361
Apreciación de la vulnerabilidad: criterios aplicables, ámbito de actuación y consecuencias procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372
EXCLUSIÓN DE LA TUTELA SUMARIA DE LA POSESIÓN DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA LO 1/2025, DE 2 DE ENERO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 398
REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD DEL ART. 439.6 LEC E INCIDENTE DE VULNERABILIDAD EN EL PROCESO DE TUTELA SUMARIA DE LA POSESIÓN CON INCIDENTE DE ENTREGA INMEDIATA DE ESTA CONTRA IGNORADOS OCUPANTES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400
CONFLICTOS DERIVADOS DE LA PLURALIDAD DE DEMANDADOS EN EL INCIDENTE DE VULNERABILIDAD: ¿SOLIDARIDAD PROCESAL? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 402
CAPÍTULO VI. PRETENSIÓN DE LIQUIDACIÓN DEL ESTADO POSESORIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405
BREVE APROXIMACIÓN SUSTANTIVA A LA LIQUIDACIÓN DEL ESTADO POSESORIO: CONCEPTOS FUNDAMENTALES 407
LA PRETENSIÓN DE LIQUIDACIÓN EN PROCESO DECLARATIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 418
Frutos pertenecientes al vencedor en la posesión en caso de mala fe del claudicante . . . . . . . . . . . . . . . . . 420
Reclamación de gastos útiles y necesarios hechos por el poseedor de buena fe vencido en el pleito . . . . . . . 422
LA PRETENSIÓN DE LIQUIDACIÓN EN PROCESO DE EJECUCIÓN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 426
LA LIQUIDACIÓN DEL ESTADO DE LA POSESIÓN EN LA DIVISIÓN DE PATRIMONIOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 427
Comunidad de bienes romana o por cuotas . . . . . . . . 430
Sociedad posganancial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 433
Aplicación del art. 1063 Código Civil a la comunidad posmatrimonial para las rentas, frutos, mejoras y gastos necesarios y útiles hechos en los bienes posgananciales . . . . . . 438
Comunidad hereditaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 440
CAPÍTULO VII. EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES DICTADAS PARA LA TUTELA SUMARIA DE LA POSESIÓN. . . . . . . . . . . . . . . . . . 443
IMPACTO DEL RÉGIMEN DE VULNERABILIDAD EN EL ACTO DE LANZAMIENTO POR DEBER DE ENTREGAR BIEN INMUEBLE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 448
Aplicación del régimen de ejecución privilegiada del art. 549.3 LEC a los procesos de tutela posesoria: concepto de desahucio y ámbito de aplicación . . . . . . . . 448
Inaplicación retroactiva del incidente de vulnerabilidad a la ejecución posesoria: interpretación del art. 549.4 LEC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 452
Vulnerabilidad e identificación de menores en el acto de lanzamiento: correcta aplicación del art. 150.4 LEC 455
RÉGIMEN JURÍDICO DE LA ENTREGA DE BIEN INMUEBLE . 458
Entrega de la posesión de bien inmueble: medidas ejecutivas y lanzamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 458
La liquidación de daños por desperfectos como contenido del hacer no personalísimo para el restablecimiento posesorio en los casos de usurpación de fincas 463
La retirada de cosas: la adquisición del dominio de bienes abandonados o res nullius por ocupación del ejecutante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 465
El incidente de terceros ocupantes en la tutela sumaria de la posesión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 469
Inaplicación del incidente de terceros ocupantes en la ejecución de tutela sumaria del ius possidendi contra ignorados ocupantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 477
PRÓRROGA DEL LANZAMIENTO EN CASO DE VIVIENDA HABITUAL: ANÁLISIS DEL ART. 704 LEC. . . . . . . . . . . . . . . . 482
Ámbito de aplicación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 482
Concepto de personas dependientes del ejecutado y vivienda habitual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 483
Petición, aplicación y cuestiones controvertidas . . . . . 485
EJECUCIÓN PROVISIONAL DE SENTENCIA DE TUTELA SUMARIA DE LA POSESIÓN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 487
EJECUCIÓN DEL AUTO DE DESALOJO INMEDIATO DEL ART. 441.1 BIS LEC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 491
Ejecución inmediata de la medida de entrega de la posesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 491
Consecuencias de una sentencia desestimatoria tras la ejecución del auto del art. 441.1 bis LEC . . . . . . . . . . 492
INCIDENCIAS ADMINISTRATIVAS EN EL RESTABLECIMIENTO DE LA POSESIÓN DESPOJADA: PREVALENCIA DE LA JURISDICCIÓN CIVIL E INEJECUTABILIDAD DE LA SENTENCIA . . . . . . . . . . . . . . . 494
INEJECUTABILIDAD DE LA SENTENCIA: INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 500
RESTABLECIMIENTO DE LA POSESIÓN: REQUERIMIENTO, OPOSICIÓN, ENCOMIENDA A UN TERCERO Y RESARCIMIENTO DE DAÑOS Y PERJUICIOS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 507
CAPÍTULO VIII. PROPUESTA DE LEGE FERENDA EN MATERIA
DE PROTECCIÓN DE LA POSESIÓN FRENTE A LA USURPACIÓN DE VIVIENDAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 517
BIBLIOGRAFÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 527
ÍNDICE DE RESOLUCIONES CITADAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 531