La responsabilidad patrimonial en tiempos de pandemia

Capítulo 1
La administración no es la aseguradora universal de todas las desgracias que nos sucedan
Capítulo 2
Algunos daños que están fuera de la órbita de la responsabilidad patrimonial
I. EL ESTADO DE ALARMA SANITARIA 31
II. LA DIVERSIDAD DE DAÑOS SUFRIDOS A RAÍZ DE LAS MEDIDAS GUBERNAMENTALES IMPUESTAS DURANTE LA VIGENCIA DEL ESTADO DE ALARMA 40
III. LA DISTINCIÓN ENTRE EL SACRIFICIO DE DERECHOS E INTERESES LEGÍTIMOS, Y LAS INDEMNIZACIONES A TÍTULO DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL 48
A) La supuesta diferencia doctrinal entre los conceptos de lesión y de daño 48
B) El sacrificio forzoso de derechos o intereses legítimos durante la vigencia del estado de alarma (artículo 8.1 del RD 463/2020) 58
1. La imposición coactiva de requisas durante el estado de alarma 58
2. La diferencia entre la requisa o privación forzosa, y la responsabilidad patrimonial de la Administración 60
3. El deslinde conceptual y funcional entre la requisa y la incautación de cosas muebles 63
4. Las privaciones temporales y las expropiaciones definitivas 68
5. La imposición de medidas expropiatorias sin la tramitación de un procedimiento 70
6. La fijación del justiprecio de las requisas y las expropiaciones de material sanitario 70
IV. LA INTERVENCIÓN DE EMPRESAS EN EL SECTOR SANITARIO 73
V. LA ORDENACIÓN GENERAL DE UN DERECHO QUE NO DA LUGAR AL PAGO DE UNA INDEMNIZACIÓN A TÍTULO DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL 77
A) La definición legislativa del contenido normal de un derecho y la ausencia de indemnización de los resultados lesivos que derivan de una ordenación general 77
B) El deslinde entre la ordenación general y la privación singular, o susceptible de ser individualizada 85
1. Algo más sobre la ordenación general 85
2. La privación singular de índole expropiatoria 92
C) Las ordenaciones generales que excepcionalmente dan lugar a una indemnización o compensación económica 94
1. Introducción 94
2. La ordenación general del derecho de propiedad, la imposición de deberes, y las indemnizaciones por sacrificio de animales en la normativa de epizootias 99
D) La libertad constitucional de empresa y la suspensión de actividad durante la vigencia del estado de alarma 110
1. La suspensión generalizada de actividades económicas durante la vigencia del estado de alarma 110
2. Los rebrotes de contagios después del estado de alarma, y el cierre de discotecas y otros establecimientos 119
E) La reordenación transitoria del mercado inmobiliario en beneficio de unos colectivos y en perjuicio de otros; los daños impuestos a los grandes tenedores de inmuebles 127
VI. ALGO SOBRE LAS AYUDAS Y SUBVENCIONES EN SITUACIONES DE CATÁSTROFE O CALAMIDAD 140
A) El Estado social y la función solidaria de algunas ayudas y subvenciones 140
B) El silencio del Real Decreto 463/2020 sobre las ayudas a los empresarios que han sufrido la suspensión imperativa de sus actividades mercantiles 142
C) La diferencia entre los pagos a título de responsabilidad patrimonial, y las atribuciones patrimoniales solidarias realizadas a fondo perdido 144
Capítulo 3
Algunos daños que pueden estar dentro de la órbita de la responsabilidad patrimonial
I. INTRODUCCIÓN 149
II. LA ACTIVIDAD O PASIVIDAD MATERIAL DE LA ADMINISTRACIÓN 151
A) El personal sanitario y el que presta servicios sociales en una residencia para la tercera edad (remisión) 151
B) Los pacientes ingresados en un hospital público 154
1. Introducción 154
2. Breve referencia al triaje de los únicos pacientes que van a ser plenamente atendidos 155
3. Las infecciones nosocomiales 155
4. La pérdida de una oportunidad terapéutica real, seria y consistente 156
C) Los mayores ingresados en una residencia para la tercera edad de titularidad pública 157
1. Introducción 157
2. La ausencia de pruebas diagnósticas para detectar el contagio de los residentes, o el retraso en su realización 158
3. El problemático traslado de los residentes contagiados a un hospital 160
III. LA ACTIVIDAD FORMAL DE LA ADMINISTRACIÓN 163
A) La actividad formal de la Administración: su validez o invalidez, y la antijuridicidad del resultado lesivo que produce 163
B) La hipotética invalidación del Real Decreto por el que se declara el estado de alarma 164
C) La hipotética invalidación del plan de desescalada del confinamiento o de su graduación 164
D) La eventual invalidación de las Órdenes del Ministro de Sanidad 166
E) El daño causado al imponerse la prestación forzosa de un servicio esencial; especial consideración a las gasolineras obligadas a prestar forzosamente el servicio de suministro de carburantes 168
F) El daño causado al imponerse una prestación personal de carácter forzoso u obligatorio 169
G) El daño causado por una sanción administrativa después invalidada por ser contraria a Derecho; en especial, el cierre de bares y otros establecimientos abiertos al público que incumplen el aforo máximo permitido 173
H) La medida administrativa de inmovilización provisional de productos sanitarios defectuosos, que luego sea declarada inválida y contraria a Derecho 183
I) La autorización del uso de material sanitario que no ha superado los controles de seguridad y calidad, y no tiene el «marcado CE» 188
J) La autorización provisional de medicamentos que todavía están en fase de experimentación e investigación 194
K) El daño causado por una vacuna que se impone de manera forzosa u obligatoria 197
1. Introducción 197
2. Vacuna recomendada pero voluntaria, y la vacuna ordenada con carácter forzoso: entre el “soft law” y el “hard law”. Especial referencia a las recomendaciones administrativas en materia de salud pública 201
3. La constitucionalidad de la vacuna obligatoria 210
4. La oposición del paciente a la vacuna obligatoria y la necesidad de obtener autorización judicial; algo sobre las medidas para forzar la inoculación 218
5. La indemnización de los daños causados por una vacuna 226
IV. BREVE DIGRESIÓN SOBRE EL PATERNALISMO DE LOS PODERES PÚBLICOS EN CUESTIONES DE SALUD PÚBLICA 244
Capítulo 4
El personal sanitario y demás
empleados públicos dañados por la COVID-19
I. LA COVID-19 Y LA NORMATIVA DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES 261
A) La conflictividad judicial de los riesgos profesionales de muchos empleados públicos durante la pandemia 261
B) La normativa aplicable 264
C) Algo sobre los equipos de protección individual (EPI) 266
D) La indemnización de daños causados por infracción de la normativa de prevención de riesgos laborales 267
E) La competencia de la jurisdicción social en materia de indemnización de daños causados por infracción de la normativa de prevención de riesgos laborales 272
II. ALGUNAS ESPECIALIDADES DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD POR LOS DAÑOS SUFRIDOS POR LOS EMPLEADOS PÚBLICOS 276
A) Los «particulares» que son lesionados por la Administración 276
B) Los servidores públicos lesionados; especial consideración al estatuto del personal sanitario 279
III. LA LIBRE ASUNCIÓN POR EL EMPLEADO PÚBLICO DE ALGUNOS RIESGOS QUE SON INHERENTES A SU ACTIVIDAD PROFESIONAL 283
IV. LOS DAÑOS SUFRIDOS POR EMPLEADOS PÚBLICOS EN ACTO DE SERVICIO, Y LOS DISTINTOS REGÍMENES DE REPARACIÓN 289
A) Introducción 289
B) La compatibilidad o incompatibilidad de unas y otras atribuciones patrimoniales 292
Capítulo 5
La responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas
I. INTRODUCCIÓN: LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL Y EL ESTADO DE DERECHO 303
A) Introducción 303
B) Algo de historia 304
II. LAS PRINCIPALES FUNCIONES JURÍDICAS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL 306
A) Introducción 306
B) La función punitiva 307
C) La función resarcitoria 308
D) La función preventiva 310
III. LOS VALORES JURÍDICAMENTE PROTEGIDOS EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL 311
A) El valor jurídicamente protegido: la justicia y la responsabilidad patrimonial de la Administración 311
1. ¿Qué es la justicia?; ¿existe un criterio objetivo y racional para deslindar con plena certidumbre lo justo y lo injusto? 311
2. La justicia conmutativa y la justicia distributiva 315
3. Justicia y seguridad jurídica; la adecuada y suficiente densidad normativa de la regulación de la responsabilidad patrimonial 316
D) ¿Es la equidad otro valor jurídicamente protegido en materia de responsabilidad patrimonial? 329
1. Introducción 329
2. La diferencia del enriquecimiento injusto y la responsabilidad patrimonial 331
IV. BREVE REFERENCIA A LOS REQUISITOS LEGALMENTE EXIGIDOS PARA QUE PROCEDA DECLARAR LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN 333
V. UN CONTEXTO COMPLEJO Y LLENO DE INCERTIDUMBRES PARA LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL 340
A) Introducción 340
B) Algo sobre el Estado de Derecho durante la vigencia del estado de alarma 341
1. ¿Pervive la garantía indemnizatoria durante la vigencia del estado de alarma? 341
2. Durante el estado de alarma se respira una atmósfera jurídica anormal. En tiempos difíciles no se hace buen Derecho 346
C) La muy escasa densidad normativa de la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración 349
D) La escasa certidumbre y seguridad jurídica aportada por la jurisprudencia 353
1. ¿Cuál es la función constitucional de los jueces y magistrados?; ¿administrar la justicia?; ¿garantizar la seguridad jurídica? 353
2. ¿Por qué la jurisprudencia sigue afirmando que la responsabilidad patrimonial es siempre objetiva?; ¿también es objetiva en el ámbito de la Administración sanitaria? 358
3. Si la responsabilidad es objetiva, ¿por qué se crea en sede judicial un margen de tolerancia con los actos administrativos inválidos y contrarios a Derecho? 365
VI. LA DERIVACION DE LA RESPONSABILIDAD A UNA COMPAÑÍA DE SEGUROS 370
A) Introducción 370
B) La reserva constitucional de ley en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, y la concertación de pólizas de seguro 373
C) Las pólizas de seguro concertadas por la Administración son contratos de Derecho privado 378
D) Las pólizas celebradas para blindar en vía civil y penal, la responsabilidad económica del personal sanitario 378
E) Breve referencia a los problemas procesales que se suscitan cuando la tomadora del seguro es la Administración 381
F) La acción directa del perjudicado contra la compañía aseguradora y la competencia de la jurisdicción civil 385
G) La comparecencia de la Administración ante la jurisdicción civil; la intervención adhiriéndose a la posición procesal de la aseguradora 391
H) El derecho sustantivo aplicable por la jurisdicción civil cuando se ejerce la acción directa contra la aseguradora 394
1. Introducción 394
2. Breve excurso sobre las normas híbridas; algo sobre las normas de defensa de un mercado abierto a la competencia 395
3. La aplicación por los tribunales civiles de los requisitos y criterios contenidos en las normas sustantivas de la LRJSP 40/2015 399
I) El alcance de la sentencia dictada por la jurisdicción civil cuando se ejerce la acción directa contra la aseguradora de la Administración 401
Capítulo 6
El concepto de daño indemnizable
I. APROXIMACIÓN GENERAL A LOS ELEMENTOS DEL CONCEPTO 403
A) Introducción 403
B) La efectividad de la lesión 403
C) Lesión individualizada 405
D) Lesión susceptible de valoración económica 405
E) La antijuridicidad de la lesión 406
II. LA ANTIJURIDICIDAD DEL RESULTADO LESIVO Y EL ESTADO DE CONOCIMIENTOS DE LA CIENCIA FRENTE AL CORONAVIRUS 413
A) Introducción 413
B) Los resultados lesivos que tienen que ser soportados y no son indemnizables 415
1. Las limitaciones del organismo humano 415
2. Las limitaciones de la ciencia farmacéutica 417
3. Las limitaciones de la ciencia médica; el estándar de la “lex artis” 418
C) Los resultados lesivos que no tienen que ser soportados y son indemnizables 425
1. La vulneración de la “lex artis” de la ciencia médica 425
2. La pérdida de una oportunidad terapéutica real y significativa 427
3. La imposición de una carga general que produce un sacrificio singular o resultado lesivo 427
III. LA ANTIJURIDICIDAD DEL RESULTADO Y LA INVALIDACIÓN DE LAS MEDIDAS FORMALES ADOPTADAS DURANTE LA PANDEMIA 427
A) Introducción 427
B) Los criterios utilizados por la jurisprudencia para ponderar el margen de tolerancia forzosa del lesionado, frente a la invalidez de los actos administrativos 433
1. Introducción 433
2. El error jurídico objetivo que no se tolera 434
3. La carga de soportar un error jurídico subjetivo 437
C) Juicio crítico sobre la teoría sobre el margen de tolerancia 441
1. El foco de atención debe centrarse en el resultado sufrido por el lesionado, no en la infracción cometida por la Administración al dictar el acto inválido 441
2. El razonable equilibrio entre los privilegios en más y en menos de la Administración pública: la comodidad de elegir discrecionalmente, y la incomodidad de responder patrimonialmente 444
3. La protección del interés general: ¿función administrativa o judicial? 450
4. ¿Reserva de jurisdicción o reserva de ley? 451
5. La reserva de ley y la libertad de los modernos 455
D) Una jurisprudencia desenfocada: ¿Quién debe ser tolerante con la torpeza jurídica de las autoridades y funcionarios públicos? 456
1. La persona jurídica que es la Administración, y las personas físicas que son titulares de los órganos administrativos que dictan los actos inválidos y contrarios a Derecho 456
2. Nueva referencia a la función preventiva de la responsabilidad patrimonial de la Administración 458
Capítulo 7
La relación de causalidad
I. INTRODUCCIÓN 463
II. LAS TEORÍAS SOBRE LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD 466
A) La teoría de la equivalencia de las condiciones 466
B) La teoría de la causalidad adecuada y la teoría de la imputación objetiva 467
C) La teoría de la pérdida de oportunidades reales, serias y consistentes: la imposibilidad de acreditar la relación de causalidad 472
1. La plena seguridad y certidumbre cognoscitiva resulta