Las acciones cotidianas como problema de la participación criminal

Índice
PRÓLOGO 17

ABREVIATURAS 25

INTRODUCCIÓN

§1. Contexto del problema 27
1. Rápido repaso a la evolución histórica de la categoría de la tipicidad 27
2. Caracterización general de la teoría de la imputación objetiva 30
3. Contexto de los límites de la responsabilidad penal por una actividad cotidiana 31
4. Ubicación sistemática de la discusión 33
5. La trascendencia de este «tema de moda» 35
§2. Delimitación del objeto de la investigación 38
1. Multitud de cuestiones conexas 38
2. ¿Viejas cuestiones con terminología moderna? 39
§3. Precisiones terminológicas 40
1. Un oxímoron construido por la dogmática penal 40
2. Algunas expresiones utilizadas por la doctrina 41
§4. Grupos de casos. Definición y caracteres 43
1. Algunos casos tomados de la doctrina y de la jurisprudencia 43
a) Casos tomados de la doctrina 44
b) Casos tomados de la jurisprudencia 46
i. En Alemania y Suiza 46
ii. En España 49
2. Definición y caracteres de la actividad profesional cotidiana 63
a) Definición 63
b) Características 66


PRIMERA PARTE
CUESTIONES GENERALES ACERCA DE LA PARTICIPACIÓN

§5. La participación en el Derecho español 69
1. Exposición general de la regulación de la participación delictiva en el Derecho español 69
a) El carácter declarativo o constitutivo de algunas disposiciones 69
b) Incardinación de las acciones cotidianas en las modalidades de participación punible 72
2. Particular referencia a la participación imprudente 73
a) El ejemplo del cazador de Frank y otros casos 73
b) La impunidad de las acciones cotidianas que comporten una participación imprudente 77
§6. Fundamento de la sanción de la participación delictiva 80
1. Teorías de la corrupción 81
a) Teoría de la participación en la culpabilidad de H. Mayer 82
b) Teoría de la desintegración social de Trechsel 82
c) Valoración crítica 82
2. Solidaridad con el injusto ajeno 83
a) La idea de solidaridad con el injusto ajeno de Schumann 83
b) La idea de peligro de continuidad delictiva de Robles Planas 85
c) El integrarse en el injusto del autor de Miró Llinares 86
d) Valoración crítica 87
3. Teorías de la contribución a la lesión del bien jurídico 90
a) Teoría pura de la causación 90
i. Carácter completamente autónomo del injusto del partícipe (Lüderssen) 91
ii. El delito del partícipe (Schmidhäuser) 92
iii. Valoración crítica 92
b) Teoría de la causación o del favorecimiento 93
c) Teoría del ataque accesorio al bien jurídico (Roxin) 95
§7. El principio de accesoriedad 97
1. Las exigencias que comporta la accesoriedad de la participación 97
a) Contenido del principio de accesoriedad 97
b) La accesoriedad cualitativa 99
c) La accesoriedad cuantitativa 100
2. Relevancia de la accesoriedad para la participación delictiva mediante actividades cotidianas 100
a) Imagen tradicional del fenómeno de la codelincuencia 100
b) ¿Inversión de la imagen tradicional de la codelincuencia? 101
c) Accesoriedad como criterio de delimitación de la punibilidad de las acciones cotidianas 104
§8. Causalidad e imputación objetiva en la participación 105
1. Las acciones cotidianas como aportación causal al hecho delictivo ajeno 105
2. Relación de causalidad e incremento del riesgo en la complicidad 106
3. La causalidad como condición necesaria, pero no suficiente 109


SEGUNDA PARTE
LA DISCUSIÓN DOGMÁTICA SOBRE LOS ACTOS COTIDIANOS

§9. Consideraciones generales previas 111
1. Ubicación del problema: tipicidad vs. antijuridicidad 111
a) Trascendencia de la cuestión 111
b) Autores que ubican la cuestión en el ámbito de las causas de justificación 112
c) Razones en favor de la ubicación sistemática en la tipicidad. 115
i. Perspectiva lógica y la libertad de acción como regla general 115
ii. Perspectiva dogmática 117
iii. Perspectiva político-criminal 118
iv. Perspectiva práctica 119
2. Clasificación de los diferentes criterios doctrinales de delimitación 120

CAPÍTULO I
CRITERIOS SUBJETIVOS PUROS

§10. Caracterización general de los criterios subjetivos puros 123
1. Distinción de estos planteamientos con los ofrecidos por el finalismo 123
2. División interna de los criterios subjetivos puros 126
§11. El dolo directo como criterio delimitador 126
1. Precedentes (Kitka y von Bar) 127
a) La opinión de J. Kitka 127
b) La opinión de von Bar 128
2. La actual jurisprudencia alemana y suiza 130
a) La jurisprudencia alemana 130
i. El reciente examen de la cuestión por parte del BGH 130
ii. El «caso del folleto de operaciones financieras a plazo» 131
b) La jurisprudencia suiza y su tendencia hacia la objetivación de la solución 133
i. El «caso de los aparatos de radio» y el «de los de scáner-receptor» 133
ii. El «caso de la venta de un decodificador de TV de pago» 134
iii. Breve excurso: Referencia al Derecho español 135
iv. El «caso de la carne de antílope» 137
3. Algunos representantes en la moderna doctrina penal alemana 139
4. La opinión de Otto 141
a) La importancia del dolo directo y del cumplimiento de la normativa específica extrapenal 141
b) Diferencia entre las acciones cotidianas de un particular y de un profesional 142
5. El criterio de la «solidaridad psíquica» de Schild Trappe 145
a) La complicidad como influencia psíquica (dolosa) en el ámbito afectivo 145
b) Valoración crítica 146
c) Particular referencia a las acciones cotidianas 148
§12. Valoración de los criterios puramente subjetivos 149
1. Críticas de carácter dogmático 149
a) Se antepone el tipo subjetivo al tipo objetivo 149
b) Diferencia de trato punitivo entre las dos clases de dolo 152
c) Contradicción axiológica con delitos de omisión pura 153
2. Críticas de carácter político-criminal 153
a) Excesiva intervención punitiva en algunos casos 153
b) Considerable restricción de la libertad de acción en sociedad 154
c) Peligrosa subjetivización de la responsabilidad penal 155
3. Críticas de carácter práctico 156
a) Dificultades de prueba. Su superación desde presupuestos fácticos (Raguès i Vallés) 156
b) Apertura de las posibilidades de arbitrariedad judicial 157

CAPÍTULO II
LAS TESIS OBJETIVAS PURAS

§13. Consideraciones previas 159
1. Método postfinalista y criterios teleológicos y valorativos 159
a) Las decisiones de valor político-criminales como puntos de partida del sistema jurídico penal 159
b) El riesgo jurídicamente desaprobado como punto de partida 160
c) Reflejo en el debate sobre la participación por medio de conductas cotidianas 162
2. Caracterización genérica 163
a) Dificultad por la heterogeneidad en todos sus aspectos 163
b) Restricción en el ámbito del tipo objetivo 164
§14. La participación aparente en el ámbito de la prohibición de regreso (Jakobs) 165
1. Las acciones cotidianas como problema de la llamada «prohibición de regreso». Breve excurso 165
2. La «participación aparente» y el quebrantamiento de roles 168
3. La codelincuencia como reparto de trabajo que vincula en vez de aislar 170
a) Distanciamiento de la conducta del autor 171
b) Vinculación con el contexto delictivo 173
4. Responsabilidad del partícipe por su propio injusto 175
§15. El principio de la autorresponsabilidad y la idea de la solidaridad con el injusto ajeno 176
1. El planteamiento de Schumann 176
a) Solidaridad objetiva y solidaridad subjetiva 176
b) La cercanía al hecho 177
2. Algunas opiniones que aplican este principio a la participación 179
a) La opinión de Schall 179
b) La opinión de Feijóo Sánchez 179
§16. Referencia de sentido delictiva (Frisch y Robles Planas) 186
1. La imputación del comportamiento típico 186
2. La ponderación entre la libertad de acción y la protección de bienes jurídicos 187
3. El planteamiento de Frisch 189
a) Supuestos de modificación del ámbito propio 189
i. Estrictos criterios para la conducta omisiva 189
ii. Extensión de estos criterios a la conducta activa. Breve excurso sobre la participación por omisión 190
b) Conductas dirigidas a la ampliación del poder ajeno 193
i. Dos presupuestos importantes: se impone una solución diferenciadora y principio de proporcionalidad 193
ii. Adecuación en función de la referencia de sentido delictivo 194
a) La referencia de sentido delictivo como dato objetivo 194
b) La referencia de sentido delictivo y los negocios normales de la vida cotidiana 196
4. El planteamiento de Robles Planas 197
a) Normativización de los conocimientos especiales 198
b) La referencia de sentido delictivo en diferentes supuestos 200
i. Por infracción de la posición jurídica 200
ii. Por las circunstancias del contexto: la adaptación 202
iii. ¿Obligación de evitar que una aportación favorezca la comisión de un delito ajeno? 203
§17. Valoración crítica 204
1. Crítica sobre el planteamiento general 204
a) Seguridad de expectativas vs. protección de bienes jurídicos 204
b) Excesivo protagonismo del rol 205
c) Instrumentalización del individuo 209
2. Críticas de carácter dogmático 210
a) No es tan objetiva como aparenta ser 210
b) Excesiva normativización en la configuración del juicio de peligrosidad del favorecimiento 211
i. Breve excurso sobre los conocimientos especiales y el grado de tendencia 213
ii. Su traslado al terreno de la participación 217
iii. En particular sobre la distinción entre ámbitos neutrales y ámbitos de riesgo (Robles Planas) 217
c) El recurso a los delitos de omisión 223
i. No hay un espacio normativo homogéneo 223
ii. Diferencia estructural entre delitos de omisión pura y supuestos de participación por omisión 224
d) El criterio de la proximidad al hecho y la solidaridad que ello implica 227
3. Críticas de carácter práctico y político-criminal 231
a) Vaguedad y arbitrariedad en alguna tesis 231
b) Inflexibilidad 232
c) Desatención a la protección de bienes jurídicos 233
4. Valoración crítica en algunos casos concretos 235

CAPÍTULO III
LAS TESIS MIXTAS

§18. Introducción a las tesis mixtas 237
§19. La idea de la adecuación 239
1. La adecuación social 240
a) Welzel y la adecuación social 241
i. Origen y posterior desarrollo 241
ii. Diversos ámbitos de aplicación 242
iii. Insuficiencia de la adecuación social como criterio de delimitación genérico 243
b) Su concreta aplicación al ámbito de las acciones cotidianas: Rueda Martín y el juicio de utilidad de la acción 244
i. Ponderación de intereses y el sentido social de la acción 244
ii. El juicio de utilidad para la realización del hecho 245
2. La adecuación profesional (Hassemer) 246
a) La teoría de la adecuación social como punto de arranque y su reconstrucción 246
b) Valoración crítica 249
§20. Teorías mixtas no diferenciadoras en el plano subjetivo 250
1. La desaprobación del riesgo creado por el partícipe 251
a) La infracción de la norma de cuidado (Puppe) 251
i. Prohibición de regreso como criterio de delimitación de la norma de cuidado 251
ii. Valoración crítica 253
b) La ausencia de finalidad autónoma en la aportación desde la óptica del cómplice (López Peregrín) 253
i. El planteamiento de López Peregrín 253
ii. Valoración crítica 255
c) La ponderación entre la libertad de acción y el incremento del riesgo para el bien jurídico (Lüderssen) 256
i. La ponderación como criterio delimitador 256
ii. Valoración crítica 258
2. Mantenimiento de la protección eficaz de bienes jurídicos 259
a) La protección eficaz de bienes jurídicos (Niedermair) 259
i. La restricción de la libertad de acción amparada por la protección de bienes jurídicos 259
ii. Argumentos dogmáticos y político-criminales para la desaprobación de acciones neutrales con conocimiento de la finalidad delictiva 261
iii. Valoración crítica 262
b) La eficacia favorecedora de la contribución (Weigend) 263
i. La exigencia del efecto favorecedor 263
ii. Valoración crítica 265
3. Otros puntos de vista sobre el incremento del riesgo 266
a) El empeoramiento de la situación de la víctima (Murmann) 266
b) Riesgo permitido y acciones conectadas a las delictivas de otras personas (Wohlers) 268
i. Concreción de los criterios de imputación 268
ii. Valoración crítica 270
4. El principio de confianza 270
a) Consideraciones generales 270
i. ¿Principio de autorresponsabilidad como fundamento del principio de confianza? 270
ii. Contenido 272
b) Empleo exclusivamente delictivo de la contribución y el principio de confianza (Stratenwerth) 273
i. Deberes de cuidado referidos a sucesos naturales y deberes de cuidado referidos a conductas de otras personas 273
ii. Valoración crítica 274
5. La seguridad de la comisión delictiva ajena 275
a) El conocimiento seguro como criterio de infracción del deber (Ransiek) 276
i. Criterio general: responsabilidad en caso de conocimiento seguro 276
ii. Excepciones al criterio general 277
a) Satisfacción de necesidades vitales básicas 277
b) Utilización al mismo tiempo legal e ilegal de la contribución 278
g) Cumplimiento de una obligación 279
b) Infracciones del deber de solidaridad más previsibilidad ex ante de conducta delictiva (Rabe von Kühlewein) 280
i. Desarrollo de su planteamiento 280
ii. Valoración crítica 282
c) Juicio de adecuación vs. riesgo permitido (Blanco Cordero) 282
d) Contexto, conocimiento seguro y significado delictivo (Pérez Manzano) 285
i. Breve referencia a la aceptación por los abogados de honorarios de origen ilícito como conducta constitutiva de blanqueo de capitales (la jurisprudencia alemana) 285
a) El «caso European Kings Club» 285
b) El «caso Maeffert» 288
ii. Paralelismo con la cuestión de la participación en la comisión delictiva ajena 292
a) Consecuencias de la decisión legislativa sobre los límites del riesgo permitido 292
b) Contextualización de la contribución del partícipe 294
e) Exclusiva significación en el contexto normativo social como integración (con conocimiento o incumbencia) del partícipe en el injusto del autor (Miró Llinares) 295
i. Esquema de la imputación ordinaria y extraordinaria 295
ii. Conocimiento de la aptitud lesiva de la aportación como elemento crucial 297
iii. Valoración crítica 300
6. Valoración de las tesis no diferenciadoras en el plano subjetivo 302
a) La toma en consideración de los conocimientos especiales: insuficiencia 302
b) El cumplimiento de la normativa sectorial: excesiva relevancia 303
c) Valoración político criminal 304
§21. Teorías mixtas diferenciadoras en el plano subjetivo 305
1. Consideraciones generales 305
2. La finalidad objetiva como referencia de sentido delictiva 306
a) Criterio aglutinador 306
i. La referencia de sentido delictivo 306
ii. Finalidad en sentido concreto o abstracto 307
b) La referencia de sentido delictivo en Meyer-Arndt 307
i. Favorecimiento específico del hecho y finalidad objetiva en a