Las fusiones bancarias: Aspectos prudenciales y societarios

PRÓLOGO
AURORA MARTÍNEZ FLÓREZ, ADORACIÓN PÉREZ TROYA. . . . . . . . . . 19
ABREVIATURAS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
INTRODUCCIÓN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
PRIMERA PARTE
LA FUNCIÓN ECONÓMICA Y LA DEFINICIÓN DE FUSIÓN BANCARIA
CAPÍTULO I
LA FUNCIÓN ECONÓMICA DE LAS FUSIONES BANCARIAS Y SU RELEVANCIA EN LA EVOLUCIÓN DEL SISTEMA FINANCIERO 35
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
La función económica de las fusiones bancarias . . . . . . . . . 38
La fusión como estrategia para aumentar la eficiencia y la rentabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38
La fusión como estrategia para alcanzar economías de escala y reducir costes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
El tamaño como base de la economía de escala y la reducción de costes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
El exceso de capacidad y la ineficiencia de costes en el sector bancario europeo . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
La fusión como estrategia para mejorar la posición de mercado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48
La fusión como estrategia para diversificar el modelo de negocio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50
La revalorización bursátil tras el anuncio público de la fusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
Las fusiones bancarias en la evolución del sistema financiero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
El papel de las fusiones en la evolución del mercado financiero y frente a situaciones de grandes cambios. . . . . . . . . . . . . . 55
La importancia de la fusión en las actuales condiciones del mercado bancario europeo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62
CAPÍTULO II
LA DEFINICIÓN DE FUSIÓN BANCARIA 67
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
La fusión como operación de consolidación bancaria . . . . . 69
La fusión y otras operaciones afines de significatividad prudencial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72
La necesaria trascendencia prudencial de las operaciones de consolidación bancaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72
Breve referencia a operaciones afines a la fusión relevantes a los efectos de la delimitación y la supervisión de las fusiones bancarias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
La definición de fusión bancaria y su alcance. . . . . . . . . . . . 78
La adopción de la definición societaria de fusión en el ámbito bancario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78
La definición de la fusión en la normativa bancaria europea y su alcance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
Las operaciones de fusión en la Directiva de requisitos de capital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
Sobre las razones de la ampliación de la definición de fusión en la normativa bancaria europea . . . . . . . 85
SEGUNDA PARTE
EL CONTROL PRUDENCIAL DE LAS FUSIONES BANCARIAS Y LA TUTELA DE LOS INTERESES PÚBLICOS
CAPÍTULO III
EL SISTEMA DE CONTROL DE LAS FUSIONES EN LA UNIÓN BANCARIA (I). PROCEDIMIENTOS DE SUPERVISIÓN Y AUTORIZACIÓN 93
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94
El régimen de regulación y supervisión bancaria europea 97
El régimen institucional de supervisión en la Unión Bancaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
El sistema de fuentes en la regulación bancaria europea . . . . 103
El sistema multinivel y la necesaria armonización del Single Rule Book. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
Las opciones y discrecionalidades de los Estados miembros y las autoridades nacionales competentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106
La distribución de competencias en el Mecanismo Único de
Supervisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
Aspectos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
La competencia según la significatividad de las entidades. La fusión como factor de cambio . . . . . . . . . . 108
La competencia de supervisión en los procedimientos comunes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110
El régimen de autorización de las fusiones en la unión bancaria y su limitado alcance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112
La justificación de la autorización de las fusiones bancarias. 112
Planteamiento general del actual régimen de autorización de las fusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
Los sistemas de control y autorización de las fusiones en la Unión Bancaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116
El control por medio de la supervisión continua . . . 116
El control a través de los procedimientos comunes. 118
Enfoque general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118
La autorización para ejercer la actividad
bancaria en casos de fusión . . . . . . . . . . . . 120
La autorización de las fusiones según las legislaciones nacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122
La aplicación de la legislación nacional y la fragmentación del sistema de autorización 122
Los distintos sistemas de autorización según las legislaciones nacionales . . . . . . . . . 123
La fusión en el contexto de la reestructuración y resolución de las entidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127
La búsqueda de nuevas vías para el control de las fusiones por parte del BCE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129
El ejercicio de las facultades conferidas por el Derecho nacional y no previstas en el Derecho de la Unión. . . . . . . . . . . . . . 129
El recurso a la «entry point letter» para autorizar las fusiones 132
El recurso al soft law para el control de las fusiones. . . . . . . . 135
Hacia un régimen específico de autorización de las fusiones bancarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139
La armonización del marco de supervisión bancaria y el reforzamiento del papel del supervisor bancario con la aprobación de la CRD VI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139
El nuevo sistema de autorización de las fusiones bancarias. . 140
El ámbito de aplicación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140
Las autoridades competentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142
El procedimiento de evaluación y autorización . . . . 143
La notificación y la comunicación temprana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143
Acerca del procedimiento de evaluación y autorización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144
La ejecución y la supervisión reforzada. . . 145
La cooperación entre las autoridades competentes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146
Las sanciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147
CAPÍTULO IV
EL SISTEMA DE CONTROL DE LAS FUSIONES EN LA UNIÓN BANCARIA (II). LOS CRITERIOS DE EVALUACIÓN 149
Planteamiento general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
La evaluación de las fusiones con arreglo a los instrumentos generales de supervisión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
El control de las participaciones cualificadas y su finalidad. . 151
Los criterios de evaluación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153
La idoneidad del adquirente propuesto . . . . . . . . . . . 154
La integridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
La competencia profesional . . . . . . . . . . . . 157
La evaluación de los miembros del órgano de administración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159
Pautas generales de la evaluación . . . . . . . 159
La evaluación de la idoneidad en el contexto de una fusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162
La solidez financiera del adquirente propuesto . . . . 163
El cumplimiento de los requisitos prudenciales. . . . 165
El blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
La evaluación de las fusiones desde la perspectiva de la consolidación bancaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172
Pautas generales de la evaluación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172
Los fines perseguidos en la evaluación de las fusiones . . . . . . 172
La evaluación de la sostenibilidad del modelo de negocio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172
La evaluación de la gobernanza y la gestión de riesgos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174
La evaluación de los aspectos prudenciales . . . . . . . 179
Los requisitos de capital P2R y P2G . . . . . 179
El badwill y las expectativas de supervisión del BCE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
La evaluación de los modelos internos . . . 183
La supervisión del plan de integración y los ajustes
del SREP (Proceso de Revisión y Evaluación Supervisora) de la entidad resultante de la fusión . . . . 184
El régimen específico de evaluación de las fusiones en la directiva. La adaptación de los criterios de evaluación . . . 186
La evaluación según criterios exclusivamente prudenciales.
La interpretación favorable a la fusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188
La prohibición de examinar la fusión «en función de
las necesidades económicas del mercado» . . . . . . . . 188
La expansión del golden power en el ámbito de las adquisiciones bancarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
Consideraciones acerca de los criterios de evaluación. . . . . . . 198
El indispensable desarrollo normativo de los criterios . . . . . . 203
CAPÍTULO V
EL SISTEMA DE CONTROL DE LAS FUSIONES BANCARIAS EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL 205
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205
La autorización de las fusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208
La competencia del Ministerio de Economía para autorizar las fusiones bancarias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208
Los informes preceptivos de la fusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209
El dudoso encaje en el MUS de la competencia del Ministerio de Economía para autorizar las fusiones bancarias. . 212
La independencia del Banco de España en materia de supervisión de las entidades de crédito. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212
Sobre la justificación de la competencia del Ministerio de Economía para autorizar las fusiones bancarias . . . . . . . . . . 215
La necesidad de repensar el sistema de autorización español ante la incorporación de la CRD VI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219
TERCERA PARTE
EL RÉGIMEN JURÍDICO MERCANTIL DE LAS FUSIONES BANCARIAS. LA TUTELA DE LOS INTERESES PRIVADOS
CAPÍTULO VI
ASPECTOS MÁS DESTACADOS DEL PROCEDIMIENTO DE FUSIÓN BANCARIA 223
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223
La fase previa de la fusión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227
Las obligaciones de información preliminar. . . . . . . . . . . . . . 227
La comunicación temprana de la fusión a las autoridades competentes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227
Las obligaciones de información en las fusiones de
bancos emisores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229
La fusión como información privilegiada.
Deber de divulgación y posibilidad de retraso. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229
La fusión como proceso prolongado y el momento de divulgación de la información privilegiada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231
El deber de garantizar la confidencialidad de la información. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234
Los documentos de la fusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237
El proyecto común de fusión bancaria . . . . . . . . . . . 237
La función y el alcance del proyecto . . . . . 237
El contenido del proyecto. Cláusulas destacables en la fusión bancaria . . . . . . . . . . . 240
El balance de fusión y otros documentos de la fase previa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244
El balance de fusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244
Los informes de administradores y de expertos independientes . . . . . . . . . . . . . . . . 248
El informe de la comisión de auditoría y/o de otros comités especiales . . . . . . . . . . . . 251
Otra información exigida en fusiones de bancos emisores (prospectus exemptions) 252
La fase decisoria y de ejecución de la fusión. . . . . . . . . . . . . 254
La obtención de las autorizaciones. El acuerdo de fusión y su
carácter condicional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254
La inscripción de la fusión tras la obtención de la autorización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256
Breve referencia a la responsabilidad de los administradores con motivo de la fusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258
CAPÍTULO VII
LOS INSTRUMENTOS DE PROTECCIÓN DE LOS SOCIOS Y DE LOS ACREEDORES EN LAS FUSIONES BANCARIAS 263
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263
El derecho de información y la publicidad como instrumentos comunes de tutela. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266
El derecho de información como mecanismo de tutela instrumental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266
El alcance y la fiabilidad de la información en las fusiones bancarias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268
La relevancia de la publicidad para garantizar la efectividad del derecho de información . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271
El derecho de información en las fusiones aprobadas por acuerdo unánime. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276
La protección de los socios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280
Consideraciones generales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280
La protección del canje en las fusiones bancarias. . . . . . . . . . 280
La compleja determinación del canje en las fusiones bancarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280
La propuesta del tipo de canje por los administradores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286
La revisión del canje por la comisión de auditoría. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287
La revisión del canje por medio de la «fainess opinion» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292
La revisión del tipo de canje por experto independiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294
La compra de «picos» como alternativa a la opción de compensar en efectivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297
La compensación en efectivo en las fusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297
El precio de los «picos» en el canje de acciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298
Los mecanismos de impugnación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300
La posibilidad de impugnar la aprobación del proyecto común . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300
La impugnación del balance y la posibilidad de impugnar el informe financiero semestral . . . . . . . . . . 303
La impugnación del canje. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309
La protección de los acreedores. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311
Los acreedores bancarios. La primacía de los depositantes. . . 311
Los instrumentos de protección de los acreedores en las fusiones bancarias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313
La eficacia de los informes como mecanismo de protección . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314
El informe de los administradores y la información dirigida a los depositantes. . . . . 314
El informe de los expertos independientes 316
El derecho complementario a realizar observaciones en la junta. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317
La declaración de la situación financiera. . . . . . . . . . 320
Las garantías en las fusiones bancarias. . . . . . . . . . . 322
CAPÍTULO VIII
CONSIDERACIONES SOBRE LAS FUSIONES INTRAGRUPO Y LAS TRANSFRONTERIZAS EN EL ÁMBITO BANCARIO EUROPEO 329
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329
Las fusiones intragrupo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330
La finalidad de las fusiones bancarias intragrupo . . . . . . . . . 330
Las modalidades de fusiones especiales y aspectos fundamentales de su régimen jurídico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332
Fusión por absorción de sociedad íntegramente participada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332
Supuestos asimilados a la absorción de sociedades íntegramente participadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333
Fusión por absorción de sociedad participada al noventa por ciento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335
Aspectos fundamentales del régimen jurídico de las fusiones intragrupo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336
Las fusiones transfronterizas europeas . . . . . . . . . . . . . . . . . 341
Las fusiones transfronterizas como estrategia para un mercado bancario europeo más integrado y competitivo . . . . . . . . . . 341
Las insuficiencias de un procedimiento societario armonizado para las fusiones bancarias transfronterizas europeas. . . . 344
Los retos culturales, operativos y regulatorios . . . . 344
Otros aspectos precisados de armonización: los sistemas de garantías de depósito . . . . . . . . . . . . . . . . . 348
Algunas cuestiones de derecho societario en las fusiones bancarias transfronterizas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350
El derecho de enajenación de los socios en el contexto de las fusiones bancarias . . . . . . . . . . . . . . . . . 350
El control de legalidad por el Registro mercantil. . . 354
La posibilidad de imponer condiciones a las fusiones bancarias transfronterizas por razones de interés público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358
BIBLIOGRAFÍA Y DOCUMENTACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363