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Las Operaciones In House y el Derecho Comunitario de Contratos Públicos. Análisis de la jurisprudencia del TJCE

Las Operaciones In House y el Derecho Comunitario de Contratos Públicos. Análisis de la jurisprudencia del TJCE

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Colección: "Práctica y Jurisprudencia Administrativa"

Las operaciones in house son aquellos supuestos en los que la Administración acude a sus medios propios para atender a sus necesidades de suministro de bienes, prestación de servicios o realización de obras. En este caso la Administración está exenta del cumplimiento de las exigencias derivadas del Derecho de la contratación pública. Sin embargo, cuando la Administración acude al mercado para aprovisionarse, debe garantizar la libre concurrencia mediante la aplicación de los principios y normas sobre contratación pública. La línea que separa estos dos ámbitos no es clara ni precisa. Esta diferenciación se ha hecho más complicada de la mano de las tendencias privatizadoras de los servicios públicos, que ha llevado a una mayor desconcentración de funciones en entidades instrumentales creadas al efecto.

Las directivas comunitarias de contratación pública no han dado respuesta a esta cuestión. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha aportado una serie de criterios, indicios y circunstancias que han permitido identificar, de forma cada vez más precisa, cuando la Administración realiza una encomienda a un medio propio. Esta doctrina jurisprudencial ha sido recogida por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.

Este estudio analiza la evolución y el estado actual de la doctrina del TJCE sobre las operaciones in house, sin dejar de tomar en consideración los estudios doctrinales europeos más relevantes sobre esta cuestión. Se trata, en definitiva, de un estudio exhaustivo, práctico y sistemático de la doctrina jurisprudencial sobre las operaciones in house.
Prólogo
Abreviaturas, acrónimos y siglas
III. Consideraciones previas
III. Las operaciones in house, como ámbito exento de la aplicación del Derecho comunitario de contratos
1. DEFINICIÓN
2. SUJETOS
3. CRITERIOS INTERPRETATIVOS DEL TJCE PARA LA IDENTIFICACIÓN DE LAS OPERACIONES IN HOUSE
A. Ausencia de dos personas jurídicas materialmente distintas.
B. El criterio del «control análogo»
a) Antecedentes y nacimiento de la doctrina jurisprudencial del control análogo: casos BFI Holding (1998), RI.SAN (1999) y Teckal (1999).
b) Definición
c) Circunstancias e indicios que permiten identificar la existencia de un control análogo
c.1) Entidades encomendadas de capital íntegramente público
c.1.1) Primeros desarrollos de la jurisprudencia Teckal. Valoración de circunstancias legales o fácticas específicas
c.1.1.1) El asunto Teckal (1999). Grado de participación de la entidad adjudicadora en el capital y la organización de la entidad adjudicataria
c.1.1.2) El asunto Tragsa I (2003). La existencia de una declaración legal expresa que establece una relación de dependencia entre el poder adjudicador
y la entidad adjudicataria
c.1.2) Valoración del conjunto de disposiciones legales y circunstancias pertinentes, que permita determinar si la autoridad pública ejerce una «influencia
determinante» sobre las decisiones del ente encomendado
c.1.2.1) El asunto Parking (2005) y el asunto ANAV (2006). Desarrollo y concreción de los criterios Teckal: su aplicación a las concesiones de servicios públicos y a las relaciones en las que la entidad encomendada sea una sociedad anónima
c.1.2.2) El asunto Carbotermo (2006). La participación pública indirecta de la entidad adjudicadora en la sociedad adjudicataria es un indicio de la ausencia de un control análogo
c.1.2.3) El asunto Tragsa II (2007). La relativización del criterio del control análogo de la sentencia Parking.
c.1.2.4) El asunto Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia (2007). La relativización de la doctrina del asunto Tragsa II
c.2) Entidades encomendadas de capital mixto público y privado
c.2.1) El asunto ARGE (2000). El planteamiento de la cuestión
c.2.2) El asunto Stadt Halle (2005). La participación de una empresa privada en el capital de una entidad adjudicataria como circunstancia excluyente del
control análogo.
c.2.3) Los asuntos Mödling (2005), Coname (2005), ANAV (2006), Jean Aroux (2007). La confirmación de la doctrina de la sentencia Stadt Halle
d) Aspecto subjetivo
e) Aspecto temporal. La futura participación privada en los operadores económicos participados íntegramente por entidades públicas en el momento de la adjudicación
e.1) El asunto Parking (2005). La previsión estatutaria de la apertura obligatoria de la entidad adjudicataria al capital privado, sin realización efectiva ni previsible
e.2) Los asuntos Mödling (2005) y ANAV (2006). La apertura efectiva y casi inmediata de la entidad adjudicataria al capital privado, tras la adjudicación del contrato
de servicios
e.3) El asunto Carbotermo (2006). La previsión estatutaria de la posibilidad de apertura de la entidad adjudicataria al capital privado
C. El criterio de la «parte esencial»
a) Consideraciones generales.
b) Algunas precisiones sobre la significación del criterio de la «parte esencial»
b.1) La parte esencial de la actividad «efectiva »
b.2) Sobre la determinación de lo «esencial».
b.2.1) Sobre la cuestión de si existe un umbral a partir del cual se pueda determinar objetivamente la concurrencia de este criterio
b.2.2) La consideración de elementos cuantitativos y cualitativos a la hora de determinar el carácter esencial de la actividad
b.3) Aspecto subjetivo. Relevancia y significación de la referencia al «ente o entes que la controlan»
b.4) Aspecto temporal.
III. Valoración final

Bibliografía
Sentencias citadas del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas

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