Las Transformaciones de la Justicia: De Excepción singular a la plenitud jurisdiccional . ¿Un cambio de paradigma?

Colección: Cuadernos Civitas

1. El contenido de este nuevo libro del Profesor García de Enterría -que, según se indica en su Preámbulo, fue elaborado originalmente para ser expuesto en el momento de la entrega a su autor del prestigioso Premio Internacional Menéndez Pelayo, que, a propuesta del Instituto Universitario Ortega y Gasset, se le había otorgado en junio de 2006- puede dividirse en las cuatro partes siguientes:

a) La primera de ellas, integrada por los capítulos I a V, expone el nacimiento y desarrollo del sistema de jurisdicción contencioso-administrativa en la Francia post-revolucionaria. Partiendo, en el orden sustantivo, de la legalización de la acción administrativa establecida, sobre la base de la concepción doctrinal de Rousseau, por la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, era imprescindible dotar a tal principio de una garantía eficaz, la cual se halló en la atribución a órganos administrativos -sistema de jurisdicción retenida- de la potestad de controlar la legalidad de la actuación administrativa y de anular los actos de la Administración disconformes con el ordenamiento jurídico. Tal control se articuló a través del recurso de plena jurisdicción, reservado para los casos en los que la Administración y los particulares están en una relación jurídica bilateral de carácter patrimonial, mientras que en los restantes supuestos se instrumentó a través de un recurso específico, denominado de excés de pouvoir, que se configuró durante todo el siglo XIX y gran parte del siglo XX (incluso con posterioridad, por consiguiente, al tránsito al sistema de jurisdicción delegada, que tuvo lugar en el año 1872) como un recurso de carácter objetivo, un proceso al acto, en el que no cabían sentencias de condena a la Administración, lo que permite concluir al Profesor García de Enterría que "la jurisdicción de que se invistió al Conseil d'État en materia de recurso de exceso de poder no era propiamente una jurisdicción plenaria, sino parcial, como venía a reconocer, por lo demás, su contraste con el llamado recurso "de plena jurisdicción"" (página 54).

b) El libro da cuenta seguidamente, en sus capítulos VI y VII, de la extensión a toda Europa -salvo a los sistemas anglosajones- del régimen de justicia contencioso-administrativa, deteniéndose particularmente en el caso español. En relación con éste, se describe la que el autor califica como "pintoresca" (página 64) situación existente hasta la Ley de 1956, la cual se caracteriza como un verdadero "milagro" (página 67), que, con el soporte doctrinal que supuso la "Revista de Administración Pública", permitió el nacimiento de "una jurisprudencia técnica y sólida -sobre todo al llegar al Tribunal Supremo los nuevos jueces especialistas-, que sigue siendo hoy mismo básica en la construcción efectiva de nuestro Derecho Administrativo" (página 68). La exposición del caso español se concluye con el análisis de la incidencia que sobre la situación preexistente tuvo la Constitución, cuyos artículos 24.1, 103.1, 106.1 y 117.3 consagraron, con el máximo rango normativo posible, el sistema de control judicial independiente de la totalidad de la actuación administrativa, poniendo coto definitivo a toda pretensión de inmunidad de los denominados actos políticos, de los Reglamentos y de la actuación discrecional de la Administración.

c) A continuación, en los capítulos VIII y IX, el libro expone las novedades introducidas en la materia en diversos ordenamientos jurídicos en los últimos años del siglo XX y lo que llevamos del siglo XXI en favor de una plenitud efectiva de la justicia administrativa. En concreto, se considera en primer lugar el caso francés, en donde el legislador, mediante diversas normas recogidas en el Código de Justicia Administrativa aprobado por Ley de 4 de mayo de 2000, ha alterado las bases esenciales del modelo que pervivía desde la época revolucionaria, admitiendo que las sentencias anulatorias incorporen además una condena de hacer a la Administración, instrumentando medidas coercitivas dirigidas a asegurar la ejecución de las sentencias estimatorias de los recursos y posibilitando una amplia gama de medidas cautelares susceptibles de adoptarse en plazos muy reducidos (con carácter general, como término medio, entre diez y doce días, según se indica en la página 96, nota 29). A continuación, se destacan las novedades producidas en España en los últimos años, respecto de las que se valora favorablemente la vigente Ley de 1998, sobre todo en lo atinente al régimen en ella contenido en materia de ejecución de sentencias, por más que se formulan consideraciones sumamente críticas acerca del régimen de las medidas cautelares; en Italia, en donde la acción de los Tribunales Constitucional y de Casación ha supuesto la desaparición virtual de la tradicional -y extraordinariamente perturbadora- distinción entre derechos subjetivos e intereses legítimos, admitiéndose hoy con normalidad que las sentencias estimatorias puedan contener, además de pronunciamientos anulatorios, otros de índole condenatoria; en el Reino Unido, en el que la Human Rights Act de 1998, que ha incorporado al ordenamiento inglés todo el contenido del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950, incluido su artículo 6, ha universalizado el control jurisdiccional de la actuación administrativa a través de un sistema general de judicial review que sustituye a la técnica tradicional y casuística de las writs específicas; y, finalmente, en Portugal, en cuyo Código del Proceso de los Tribunales Administrativos de 2002 se habilita a éstos para ejecutar sus propias sentencias.

d) Expuestos los datos precedentes, el libro concluye, en sus capítulos X y XI, con una construcción general. No nos hallamos, a juicio del autor, ante "simples reformas técnicas, más o menos valiosas, en un sistema de justicia administrativo cuyo modelo nos haya sido transmitido ya perfectamente estructurado por los dos siglos pasados con que el sistema cuenta" (página 126). Por el contrario, estamos ante un cambio de paradigma, en el sentido de Thomas Kuhn, pues las novedades a las que se ha aludido en la letra anterior reclaman inexcusablemente una explicación teórica enteramente nueva. En efecto, el Profesor García de Enterría sostiene que hemos pasado de un sistema de recurso objetivo, cuya ejecución, en el caso de ser estimatorio, quedaba remitida a la "benevolencia de la Administración" (página 129), a un sistema eminentemente subjetivizado, en el que el recurso es un instrumento encaminado a la protección de un verdadero derecho subjetivo, que ha de ser tutelado de forma completa y efectiva, lo cual exigirá la decidida adopción, cuando proceda, de medidas cautelares y, además, la ejecución efectiva de las sentencias anulatorias y condenatorias. El fundamento técnico del sistema se halla en la consideración de que en todo caso entra en juego aquí un derecho subjetivo -de la especie de los reaccionales, conocida también por el Derecho Privado (página 138), recogiendo por lo demás planteamientos ya formulados por el autor en su célebre "Curso de Derecho Administrativo", escrito conjuntamente con Tomás-Ramón Fernández, y la trascendencia de la novedad es enorme, supuesto que constituye una inexcusable garantía de la existencia de una "vida personal plenaria", esto es, de la "esencial posición de hombre libre e independiente" que corresponde a los ciudadanos (página 146).



2. En épocas como la que vivimos en la actualidad en España, tan ocasionadas a juicios apodícticos, a descalificaciones globales o a acríticos panegíricos, las consideraciones que el Profesor García de Enterría formula acerca del sistema español de justicia contencioso-administrativa son, como no podía ser de otra, fundadas, mesuradas y equilibradas.
De una parte, se valoran positivamente, sin escatimar elogios, los sustanciales avances que supusieron la Ley de la Jurisdicción de 1956 (cuyos autores, los Profesores Ballbé y González Pérez, se mencionan nominatium: página 67) y la Constitución de 1978, subrayándose que nos colocaron en una posición de franca superioridad respecto del modelo francés (página 73, nota 20), juicio positivo que, con carácter general, se formula también respecto de la vigente Ley de 1998. Y ciertamente no puede sino alegrar, en momentos en que el catastrofismo parece a veces imponerse, el explícito reconocimiento de las bondades de nuestro sistema y de su superioridad respecto de otros.
De otra parte, el autor se muestra extremadamente crítico con la realidad existente en materia de medidas cautelares (páginas 108 y siguientes), llegando a afirmar que nuestra jurisprudencia al respecto es "quizá la más regresiva (e incluso, debe decirse, claramente inadmisible) de toda Europa" (página 109). Es una situación, por lo demás, no imputable al legislador, el cual ha atribuido a los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo la potestad de adoptar cualesquiera medidas cautelares, incluso inaudita parte contraria, debiendo por otra parte reconocerse la existencia de supuestos determinados en los que los órganos judiciales hacen un uso efectivo y decidido de tal potestad: baste a tal efecto con recordar la suspensión cautelar, acordada por Autos del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 de abril y 26 de junio de 2006, del Acuerdo del Consejo de Ministros por el que se autorizó, con sujeción a condiciones, la operación de concentración económica más importante, en términos cuantitativos y cualitativos, de las que han existido nunca en la historia económica de España.



3. Escrito con la brillantez formal habitual en las obras del Profesor García de Enterría, el libro es pródigo en felices intuiciones (el sentimiento de lo que es absurdo en el orden práctico como "fuente del Derecho" -página 84-, porque éste ciertamente responde a un orden racional, por más que la razón en cuestión no sea la natural, sino la artificial jurídica -páginas 63 y 64, nota 37-), sin que falte incluso alguna anécdota personal (la deliciosa referencia al Catedrático de inglés que se enorgullecía de su condición de Magistrado de lo Contencioso-Administrativo contenida en la página 63), y constituyendo en todo caso el fruto de un ímpetu constructivo rigurosamente excepcional, a la vez juvenil por su potencia y de madurez por la profundidad de su resultado.
Pero, además y sobre todo, este nuevo libro -con seguridad no el último- del Profesor García de Enterría es un ejemplo de lo que debería ser la labor del verdadero jurista: el autor aísla lo esencial de la realidad jurídica, tanto normativa como jurisprudencial y doctrinal, analiza los datos así aislados, los interpreta e induce de ellos principios y categorías generales que, una vez asumidos por la comunidad jurídica, retroactuarán sobre la realidad modelándola conforme a sus exigencias. Sólo los verdaderos maestros asumen tal labor y la llevan a sus últimas consecuencias. El libro objeto de la recensión, que con estas palabras llega a su fin, así lo acredita inconcusamente.

Juan José Lavilla Rubira, Revista Española de Derecho Administrativo nº 136, 2007