Los delitos de pornografía infantil - Análisis del art. 189 CP

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Bauer Bronstrup, Felipe

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ISBN: 9788494868436
EAN: 9788494868436
Editorial: J.M. Bosch Editor
Fecha de la edición: 26/07/2018
Nº Pág.: 296

Materias:

Derecho / Penal / MENORES
Derecho / Procesal / PROCESO PENAL

Los Delitos de Pornografía Infantil conforman el llamado Derecho penal sexual, cuyas sucesivas reformas son síntoma del carácter controvertido y polémico de esta tipología delictiva, planteando complejas cuestiones tanto respecto a la forma en la que el Derecho penal debe intervenir, así como a los límites de su castigo. La alarma social ocasionada en los medios de comunicación por diversos episodios relativos a imágenes pornográficas, protagonizadas principalmente por niños o menores, ha suscitado un enconado debate a nivel político y social, que demandaba con urgencia una reforma del Código penal, cuya “eficacia” había sido puesta en tela de juicio por la opinión mayoritaria, sobre todo en lo relativo a la protección de las víctimas más desvalidas en el ámbito de la delincuencia sexual.

En un trazado histórico, merece subrayarse la LO 3/1989, que representó una revolución en el ámbito de los delitos sexuales, al abandonar la anacrónica rúbrica de “Delitos contra la honestidad” por la de “Delitos contra la libertad sexual”, considerando a esta última como bien jurídico digno de tutela penal. Posteriormente, la reforma por LO 11/1999 significó una ampliación del epígrafe Título VIII, tutelando junto a la libertad sexual, la indemnidad sexual, para los casos de atentados sexuales que afectasen a menores e incapaces. Asimismo, se trata un nuevo límite para la mayoría de edad sexual, elevándose desde los doce a los trece años, para los abusos y agresiones sexuales. En esta evolución legislativa, la LO 15//2003, comportó notablemente una mejora técnica, cubriendo algunos vacíos legales, a la par de un endurecimiento punitivo, extendiendo la tipicidad al delito de corrupción de menores. De otro lado, la redacción otorgada a los delitos de abusos sexuales con menores, a partir de la LO 5/2010, 22 de junio, supuso un giro político-criminal trascendente, rompiendo con la estructura técnica de las diversas infracciones sexuales, cuya distinción se había cifrado en la modalidad de ataque a la libertad e indemnidad sexuales (violencia o intimidación).Y desde luego, si bien es cierto que la reciente modificación por LO 1/2015, acaecida en el ámbito de los delitos de pornografía infantil se debe, por un lado, a la alarma social y a la repugnancia que estos frecuentes episodios han suscitado en nuestro país, no es menos cierto que su principal justificación se fundamenta en la armonización europea, o por decirlo de otro modo, en la necesidad de atender a los compromisos internacionales suscritos por España, principalmente la transposición de la Directiva 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil.

La obra que se presenta al lector pretende dar respuesta a estos y otros interrogantes desde la perspectiva de un Derecho penal, abordando un exhaustivo estudio del delito contenido en el artículo 189 CP, comenzando con unas reflexiones político-criminales en torno a la pornografía infantil, planteándose la aguda controversia sobre la necesidad o no de su criminalización, principalmente, con relación a la pornografía simulada o virtual, desde un marco legal internacional, examinando no sólo el ámbito de las organizaciones internacionales, sino además el de la Unión Europea. En este contexto, delimita y define el concepto de pornografía infantil, tomando como referente el Derecho comparado de los Ordenamientos Italiano, brasileño, Australiano y Estadounidense.

Felipe Bauer es investigador en Derecho Penal y Criminología. Licenciado en Derecho y Ciencias Sociales. Máster en Derecho Constitucional. Doctor en Derecho Penal por la Universidad de Sevilla.

Prólogo ............................................................................................... 13
Agradecimientos ................................................................................ 17
Abreviaturas ....................................................................................... 19

CAPÍTULO PRIMERO
Consideraciones generales sobre los delitos de pornografía infantil ................................................................................................ 23
I. Reflexiones político-criminales en torno a la pornografía infantil ....................................................................................... 23
1. Marco legal internacional en torno a la pornografía infantil ..... 35
1.1. El ámbito de las organizaciones internacionales................ 35
1.2. El ámbito europeo ............................................................. 38
2. La pornografía infantil en el ámbito comparado ....................... 43
2.1. La pornografía infantil en Italia ........................................ 44
2.2. La pornografía infantil en Brasil ....................................... 46
2.3. La pornografía infantil en Australia .................................. 50
2.4. La pornografía infantil en Estados Unidos ....................... 58
3. Aproximación al concepto de pornografía infantil .................... 68
4. El debate en torno a la criminalización del consumo de pornografía infantil y de la pornografía simulada ............................... 81
4.1. Cuestiones relacionadas con la tipificación del consumo de pornografía infantil (art. 189.5 CP) .............................. 82
4.2. Cuestiones relacionadas con la tipificación de la pornografía simulada .................................................................. 90
II. Evolución legislativa de los delitos de pornografía infantil en el código penal español ............................................................. 95
1. El Código Penal de 1995 .......................................................... 96
2. La reforma por la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril .......... 98
3. La reforma por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre 101
4. La reforma por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio ........... 103
5. La reforma por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo ......... 105

CAPÍTULO SEGUNDO
Consideraciones preliminares sobre el bien jurídico protegido en los delitos de pornografía infantil ...................................................... 111
I. Consideraciones generales sobre el bien jurídico protegido en el Título VIII del Código penal ................................................ 111
1. Lo bienes jurídicos tradicionalmente tutelados en los delitos sexuales ..................................................................................... 116
1.1. Honestidad........................................................................ 116
1.2. Moral sexual ...................................................................... 119
1.3. Libertad sexual .................................................................. 121
1.4. Indemnidad sexual ............................................................ 126
2. Los bienes jurídicos tutelados en los delitos de pornografía infantil............................................................130
2.1. El bien jurídico tutelado por el art. 189.1.a) CP ............... 132
2.2. El bien jurídico tutelado por el art. 189.1.b) CP ............... 133
2.3. El bien jurídico tutelado por el art. 189.4 CP ................... 138
2.4. El bien jurídico tutelado por el art. 189.5 CP ................... 138
2.5. El bien jurídico tutelado por la pornografía infantil simulada .................................................................................... 147
ÍNDICE 9
II. Los bienes jurídicos tutelados en los delitos de pornografía infantil ¿Una vuelta a la moral sexual? .......................................... 149

CAPÍTULO TERCERO
Análisis del tipo del art. 189 ............................................................. 153
I. Análisis de la conducta típica ................................................... 154
1. Captación o utilización de menores o personas con discapacidad para fines de espectáculos o para la elaboración de material pornográfico y la financiación de dichas actividades (art. 189.1.a) CP) ............................................................................. 154
1.1. La utilización y captación de menores o personas con discapacidad para fines de espectáculos exhibicionistas o pornográficos .................................. 155
1.2. La utilización y captación de menores para elaborar cualquier clase de material pornográfico .................................. 158
1.3. La financiación de dichas actividades ................................ 160
2. Producción para la venta, distribución, exhibición, ofrecimiento o facilitación de material pornográfico o la posesión para estos fines con independencia de su origen (art. 189.1.b) CP) ........... 161
3. La asistencia a sabiendas a espectáculos exhibicionistas o pornográficos (art. 189.4 CP) ......................................................... 165
4. La adquisición, posesión y acceso de material pornográfico (art.189.5 CP) ................................................................................. 166
II. Los sujetos del delito ................................................................ 170
1. El sujeto activo .......................................................................... 170
2. El sujeto pasivo ......................................................................... 173
III. Análisis del tipo subjetivo ......................................................... 176
1. El dolo en el art. 189 CP .......................................................... 176
2. El desconocimiento del sujeto en relación a la edad de la víctima: ¿error de tipo o error de prohibición? ................................. 183

CAPÍTULO CUARTO
Culpabilidad y pornografía infantil .................................................... 187
I. La pedofilia como posible causa de inimputabilidad ................ 191
II. La pornografía infantil y el error culturalmente condicionado . 194

CAPÍTULO QUINTO
Los tipos cualificados de los delitos de pornografía infantil ........... 199
I. Utilización de niños menores de 16 años (art. 189.2.a) CP) ..... 200
II. Cuando los hechos revistan de un carácter particularmente degradante y vejatorio (art. 189.2.b) CP) ................................. 201
III. Cuando el material pornográfico represente a menores o a personas con discapacidad que sean víctimas de violencia física o sexual (art. 189.2.c) CP).......... 203
IV. Cuando el culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, la vida o salud de la víctima (art.189.2.d) CP) ................ 204
V. Cuando el material pornográfico fuera de notoria importancia (art. 189.2.e) CP) ...................................................................... 205
VI. Cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades (art. 189.2.f ) CP) ........................... 206
VII. Cuando el responsable sea ascendiente, tutor, curador, guardador, maestro o cualquier otra persona encargada, de hecho o de derecho, del menor o persona con discapacidad, o de cualquier miembro de su familia o persona que abusa de confianza o autoridad (art. 189.2.g) CP) .................................................. 208
VIII. Cuando concurra la agravante de reincidencia (art. 189.2.h) CP 209

CAPÍTULO SEXTO
Iter criminis ........................................................................................ 211
I. La tentativa en los delitos de pornografía infantil .................... 211
II. La consumación en los delitos de pornografía infantil ............. 213

CAPÍTULO SÉPTIMO
Autoría y participación ...................................................................... 217
I. Autores ..................................................................................... 218
II. Partícipes .................................................................................. 221

CAPÍTULO OCTAVO
Disposiciones comunes a los delitos de pornografía infantil .......... 227
I. Privación de la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar (art. 189.7 CP) ............................................................ 227
II. Retirada de las páginas web de internet o bloqueo a su acceso (art. 189.8 CP) .......................................................................... 229
III. La libertad vigilada y la inhabilitación de la patria potestad o ejercicio de profesión (art. 192.1 y 3 CP) .................................. 229
IV. Clausura de locales (art. 194 CP) ............................................. 234

CAPÍTULO NOVENO
Problemas concursales ..................................................................... 235
I. El concurso entre los delitos de producción y distribución de material pornográfico infantil................................................... 236
II. Los delitos de pornografía infantil y los abusos o agresiones sexuales ..................................................................................... 238
III. El delito continuado ................................................................. 239
Propuesta de nueva redacción del tipo de pornografía infantil ...... 241
Bibliografía ....................................................................................... 245
Doctrina ...................................................................... 245
Documentos ................................................................ 263

Jurisprudencia extranjera ............................................. 265
Anexo jurisprudencial ...................................................................... 269
Concepto de pornografía infantil ................................ 269
Bien jurídico tutelado por el art. 189 CP ..................... 270
Análisis del tipo objetivo ............................................. 273
Análisis del tipo subjetivo ............................................ 277
Culpabilidad ................................................................ 282
Los tipos cualificados de pornografía infantil .............. 283
Autoría y participación ................................................ 289
Iter Criminis ............................................................... 289
Problemas concursales ................................................. 291