Los fondos next generation: análisis crítico de su implementación, gestión y control. En particular, en el caso de España

INTRODUCCIÓN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
Circunstancias que han motivado esta investigación. . . . . . . . . . . . . 21
Propósitos que persigue la presente obra. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
Estructura y Contenido de la obra. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
CAPÍTULO I
MARCO JURÍDICO GENERAL DEL SISTEMA DE GESTIÓN,
CONTROL Y DISPOSICIÓN DE LOS FONDOS NEXT GENERATION
I.1. Aproximación a los Fondos Next Generation: génesis, articulación, contenido y propósito de los mismos. . . . . . . . . . . . . . 35
I.2. Legislación europea más relevante relacionada con el control
de los Fondos Next Generation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44
I.2.1. Las normas europeas matrices en materia de control interno
de los Fondos Next Generation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46
I.2.2. Disposiciones normativas comunitarias que complementan
la legislación europea básica en materia de control interno
de los Fondos Next Generation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50
I.3. Especial referencia a los diversos mecanismos de control de
los Fondos Next Generation: Planes de Recuperación y Resiliencia nacionales, Sistemas de Control y Auditoría, Estrategias Nacionales Antifraude y Planes o Medidas antifraude
específicas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59
I.3.1. Los Planes de Recuperación y Resiliencia nacionales: excesiva complejidad en su conformación que dificulta el control
interno de los Fondos Next Generation, a lo que cabe añadir su régimen jurídico, caracterizado por ser un sistema
abierto en permanente evaluación que, a la postre, termina
siendo dispar e incluso contradictorio. . . . . . . . . . . . . . . . . 60
I.3.2. Los Sistemas de Control y Auditoría, Estrategias Nacionales Antifraude y Planes o Medidas antifraude específicas:
algunos aspectos generales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
I.4. Reflexiones sobre el nuevo sistema de control interno antifraude que dispone la Unión Europea en relación con los
Fondos Next Generation frente al tradicionalmente establecido y seguido. Una propuesta de explicación y consecuencias
que implica el control y fiscalización ex ante a diferencia del
realizado a posteriori. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
I.4.1. El informe COSO: origen, fundamento y base de los instrumentos de control interno de fondos tanto para el sector
privado como para el sector público, si bien en este último
ámbito con carácter limitado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82
I.4.2. Origen y desarrollo de los modelos de control interno de los
fondos de la Unión Europea desde su aparición hasta los
Fondos Next Generation: de la inexistencia de control a
una apuesta progresiva por el control interno a posteriori,
pasando por la conservación del sistema de control interno
de cada Estado Miembro. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93
I.4.3. La influencia del Brexit en la concepción e implementación
del procedimiento de control de la Unión Europa: inicio del
cambio de rumbo en el sistema de control interno. . . . . . . . 101
I.4.4. La consolidación del mecanismo de control interno general
y la instauración, además, del control por resultados para
los Fondos Next Generation: mezcolanza del modelo de
control a priori con el sistema de supervisión a posteriori y
con la auditoría de los hitos y objetivos prefijados. . . . . . . . 104
I.4.5. Tres presupuestos y diez variables que dificultan el control
interno abierto establecido por la Unión Europea para los
Fondos Next Generation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110
CAPÍTULO II
VISIÓN PANORÁMICA DEL GRADO DE IMPLANTACIÓN DE
LOS SISTEMAS E INSTRUMENTOS DE CONTROL INTERNO
ANTIFRAUDE PROPIOS DE LOS FONDOS NEXT GENERATION EN LA TOTALIDAD DE LOS ESTADOS MIEMBROS DE
LA UNIÓN EUROPEA
II.1. Herramientas de control interno antifraude en los países del
Sur de Europa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126
II.1.1. España e Italia: países del Sur de Europa que han creado
nuevos instrumentos de control interno. . . . . . . . . . . . . . . 127
II.1.1.A. España: los Planes de Medidas Antifraude. . 127
II.1.1.B. Italia: las Estrategias Antifraude. . . . . . . . . . . . 130
II.1.2. Portugal, Bulgaria, Chipre y Grecia: países del Sur de Europa que han reforzado sus sistemas de control interno. . . . 135
II.1.2.A. Portugal: los Manuales de Procedimientos. . 135
II.1.2.B. Bulgaria: actividades puntuales de control
interno. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140
II.1.2.C. Chipre: predominio de procedimientos y organismos de control interno ya existentes,
con supervisión interna ex ante y ex post. . . . . 143
II.1.2.D. Grecia: incorporación de medidas antifraude
de vigilancia sobre los Fondos Next Generation y mantenimiento de los instrumentos de
control interno de otros fondos europeos. . . . 146
II.1.3. Eslovenia, Rumanía, Malta y Croacia: países del Sur del
Europa que conservan los sistemas de control interno ordinarios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
II.1.3.A. Eslovenia: utilización de los mismos mecanismos ordinarios de control interno para los
Fondos Next Generation, acompañados de recomendaciones de actuación de lucha contra
el fraude. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
II.1.3.B. Rumanía: preponderancia de instrumentos
de control interno ya existentes a nivel nacional para fiscalizar los fondos del Mecanismo
de Recuperación y Resiliencia. . . . . . . . . . . . . . 152
II.1.3.C. Malta: declaraciones programáticas de supervisión y dominio de instrumentos de control ya implantados en los sujetos fiscalizadores de los Fondos Next Generation. . . . . . . . . . . 156
II.1.3.D. Croacia: aplicación de un sistema de control
interno similar tanto para fondos propios
como para las ayudas de la Unión Europea,
ya pertenezcan al Mecanismo de Recuperación y Resiliencia, ya pertenezcan a otro tipo
de fondos comunitarios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159
II.2. Herramientas de control interno antifraude de los países
Centroeuropeos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162
II.2.1. Alemania, Austria, Bélgica, Francia, Luxemburgo y los
Países Bajos: países de Centroeuropa que no han adoptado
medidas internas concretas antifraude. . . . . . . . . . . . . . . . . 163
II.2.1.A. Alemania: control interno de los Fondos Next
Generation por las disposiciones normativas
presupuestarias de carácter ordinario. . . . . . . 163
II.2.1.B. Austria: vigilancia interna de los fondos
otorgados por el Mecanismo de Recuperación y Resiliencia mediante las capacidades
administrativas de control existentes en sus
estructuras institucionales. . . . . . . . . . . . . . . . . 166
II.2.1.C. Bélgica: fundamentación del control interno
sobre los Fondos Next Generation, tanto a nivel
del Estado Federal como de los distintos territorios que lo componen, en las organizaciones
públicas de inspección preexistentes. . . . . . . . . 168
II.2.1.D. Francia: adhesión radical a su sistema de
control interno para aplicarlo a la fiscalización de los Fondos Next Generation. . . . . . . . . 170
II.2.1.E. Luxemburgo: materialización del sistema de
control interno para los Fondos Next Generation en el marco normativo propio del país y
en la lista de riesgos de fraude que irá acompañada de su correspondiente supervisión
interna. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173
II.2.1.F. Países Bajos: conservación de las estructuras
y procedimientos de control interno para la
supervisión de los fondos provenientes del
Mecanismo de Recuperación y Resiliencia,
auxiliados por acciones puntuales de reforzamiento de la prevención y detección del
fraude . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176
II.2.2. Hungría y Polonia: países de Centroeuropa que disponen
de medidas internas antifraudes particulares. . . . . . . . . . 179
II.2.2.A. Hungría: absorción y transposición de la normativa europea sobre el control interno de
los Fondos Next Generation a su legislación
interna, con predominio y reforzamiento de
las funciones de auditoría. . . . . . . . . . . . . . . . . 180
II.2.2.B. Polonia: aplicación de su régimen jurídico de
supervisión interna a los fondos Next Generation, junto a las Directrices para el control en
el marco del Plan de Desarrollo cofinanciado
por el Mecanismo de Recuperación y Resiliencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183
II.2.3. República Checa y Eslovaquia: países de Centroeuropa que
han establecido programas o proyectos de control interno
antifraude. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185
II.2.3.A. Chequia: inspección interna de las ayudas
otorgadas en el Mecanismo de Recuperación
y Resiliencia por normativa nacional de control financiero y supervisión de su ejecución
por las Guías Metodológicas que abarcan la
protección completa del ciclo del fraude. . . . . 186
II.2.3.B. Eslovaquia: aplicación a las ayudas europeas en el Mecanismo de Recuperación y
Resiliencia, de herramientas normativas de
control interno previstas en leyes nacionales,
con especial atención a la gestión del riesgo
del fraude mediante un Manual elaborado al
efecto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189
II.3. Herramientas de control interno antifraude en los países del
Norte de Europa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
II.3.1. Irlanda, Dinamarca y Suecia: países del Norte de Europa
que no han desarrollado medidas internas antifraude específicas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192
II.3.1.A. Irlanda: ausencia de información sobre el
control interno de los Fondos Next Generation
en su Plan de Recuperación y Resiliencia. . . . 192
II.3.1.B. Dinamarca: mismas herramientas de control
interno para los fondos propios y para las
ayudas procedentes del Mecanismo de Recuperación y Resiliencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
II.3.1.C. Suecia: empleo de los mismos elementos de
control interno previstos en la legislación nacional para la supervisión de los Fondos Next
Generation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195
II.3.2. Finlandia y Estonia: países del Norte de Europa que tienen
cobertura jurídica sobre el control de fondos con medidas
internas antifraude singulares. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197
II.3.2.A. Finlandia: el Programa de Formación Antifraude como herramienta de recuperación
para autoridades de apoyo y la Ley sobre la
gestión, supervisión e inspección como mecanismos de control de los Fondos Next Generation procedentes de la Unión Europea. . . 198
II.3.2.B. Estonia: el Decreto del Gobierno de la República sobre la organización y control de la ejecución del Plan de Recuperación y Resiliencia
y condiciones generales para la concesión de
la ayuda y el Plan de Acción Anticorrupción
como instrumentos de supervisión interna
de los fondos procedentes del Mecanismo de
Recuperación y Resiliencia. . . . . . . . . . . . . . . . 200
II.3.3. Lituania y Letonia: países del Norte de Europa que disponen
de programas o proyectos de control interno antifraude. . . . 202
II.3.3.A. Lituania: planes y programas de control interno Anticorrupción y Antifraude ya vigentes, pero actualizados, aplicables a todo
tipo de ayudas europeas, incluidas las que
provienen del Mecanismo de Recuperación y
Resiliencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202
II.3.3.B. Letonia: aplicación de mecanismos de supervisión interna ya disponibles para el control
interno de todo tipo de recursos públicos europeos, incluidos los Fondos Next Generation,
junto con las aclaraciones o recomendaciones
sobre la detección, notificación y corrección
de irregularidades fraudulentas. . . . . . . . . . . . 204
II.4. Consecuencias más relevantes que se extraen de la dispar
implementación que los diversos Estados Miembros de la
Unión Europea hacen de los sistemas de control interno establecidos por los Fondos Next Generation. . . . . . . . . . . . . . . . 206
CAPÍTULO III
ANÁLISIS PORMENORIZADO DE LOS SISTEMAS E INSTRUMENTOS DE CONTROL, TANTO JURÍDICOS COMO ECONÓMICO-FINANCIEROS Y POLÍTICOS, CON QUE CUENTA ESPAÑA PARA HACER FRENTE AL FRAUDE Y LA CORRUPCIÓN:
ESPECIAL REFERENCIA A LA INCIDENCIA DEL CONTROL
INTERNO QUE OCASIONA EN LOS MISMOS LOS QUE INCORPORAN LOS FONDOS NEXT GENERATION
III.1. Visión panorámica de los sistemas e instrumentos de control
del fraude y de la corrupción con que cuenta España, tanto
a nivel jurídico, como económico-financieros y político que,
de por sí, son más que suficientes, para prevenir, detectar y,
en su caso, corregir y perseguir tan pernicioso fenómeno. . . 222
III.2. Implementación e incidencia de los diversos instrumentos
internos antifraude que contemplan los Fondos Next Generation en el sector público español, tanto a nivel Estatal,
como Autonómico y Local y relaciones sinalagmáticas entre
los mismos: los Planes de Medidas Antifraude. . . . . . . . . . . . 236
III.2.1. Los Planes de Medidas Antifraude: apuesta del Estado español por un sistema ex novo de control interno para los
Fondos Next Generation sin renunciar a los mecanismos
habituales de fiscalización. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237
III.2.2. Fundamento normativo y contenido de los Planes de Medidas Antifraude: la Orden HFP/1030/2021, de 29 de septiembre, por la que se configura el sistema de gestión del
Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia. . . . . 243
III.2.3. Naturaleza jurídica de los Planes de Medidas Antifraude:
reglamentos, actos administrativos, declaraciones soft law,
programas de compliance públicos o cláusulas incorporadas a los contratos públicos, a los procesos subvencionales,
a los convenios administrativos y a los encargos por medios
propios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246
III.2.4. Modos y medidas de implementación de los mecanismos
de control en el ciclo del fraude: ¿Nuevos mecanismos de
supervisión interna para los Fondos Next Generation,
reduplicación de los ya existentes o innovador redimensionamiento y replanteamiento de los sistemas de control
interno?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250
III.2.5. Distorsión en la regulación del control interno de los Fondos Next Generation: regulación más profunda de la excepción de vigilancia en los procesos contractuales que en
los procesos subvencionales, convenios o encargos a medios
propios, si bien, en todo caso, disminuyen los instrumentos
de supervisión interna. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261
III.3. Implementación de los diversos instrumentos internos antifraude que contemplan los Fondos Next Generation en el
sector privado y, particularmente, en el tejido empresarial
español: especial referencia a su impacto en el tradicional
sistema privado de cumplimiento normativo o Compliance. 266
III.3.1. Elementos básicos del cumplimiento normativo o Compliance: noción y notas delimitadoras. . . . . . . . . . . . . . . . . 267
III.3.2. Comentarios a la génesis, desarrollo y situación actual del
cumplimiento normativo o Compliance. . . . . . . . . . . . . . . . 273
III.3.3. Integración positiva de los Planes de Medidas Antifraude
impulsados por los Fondos Next Generation en el cumplimiento normativo o Compliance de las entidades y organizaciones del sector privado y complicado encaje jurídico en
el sector público, con la excepción (relativa) de las Sociedades Públicas Mercantiles. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281
III.4. Análisis crítico de la vigente regulación antifraude española derivada de la implementación del control interno de los
Fondos Next Generation, a la luz de su teoría y praxis. . . . . . 287
III.4.1. Crítica a la arquitectura institucional española del control
interno para supervisar los Fondos Next Generation en la
Administración General del Estado, en las Administraciones Autonómicas, en las Diputaciones Provinciales, en los
Cabildos Insulares y en la diferente tipología de municipios
españoles. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288
III.4.2. Excesiva formalidad en la prevención, detección, corrección
y persecución del fraude: similitud del contenido de los indicadores para los contratos públicos, procesos subvencionales, convenios administrativos y encargos de gestión por
medios propios en todas las demarcaciones territoriales y
entes del sector público. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295
III.4.3. Mezclas inoperativas de las metodologías en la protección
de los intereses financieros de la Unión Europea: de la simple justificación a la verificación y cumplimiento de indicadores, hitos, metas y objetivos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297
III.4.4. A modo de conclusión: nuevos instrumentos de control interno bienintencionados, pero poco operativos en la gestión
de los Fondos Next Generation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299
CAPÍTULO IV
VALORACIÓN GLOBAL DE LOS SISTEMAS E INSTRUMENTOS DE GESTIÓN Y CONTROL INTERNO ANTIFRAUDE QUE
CONTEMPLAN LOS FONDOS NEXT GENERATION
IV.1. Mecanismos antifraude de gestión y control interno de los
Estados Miembros de la Unión Europea que se muestran
más efectivos y consistentes, frente a aquellos, claramente,
más deficientes e inconsistentes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305
IV.2. Breve mención a los aspectos más positivos y valiosos de los
mecanismos de gestión y control interno antifraude de la
Unión Europea, frente a aquellos que resultan más negativos
y contraproducentes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320
IV.3. El instrumento de gestión y control interno antifraude que
debería ser el ideal para la Unión Europea, frente a la elección por la que finalmente se ha decantado. Alusión a los
mejores mecanismos de gestión y control de conformidad
con la normativa vigente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327
IV.4. Propuestas, sugerencias y recomendaciones de mejora y
perfeccionamiento, tanto en su concepción como en su ejecución, en los sistemas e instrumentos de gestión y control
interno antifraude que contemplan los Fondos Next Generation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332
IV.4.1. Propuestas, sugerencias y recomendaciones de mejora y perfeccionamiento en relación con el sistema de gestión y control interno de los Fondos Next Generation . . . . . . . . . . . 333
IV.4.2. Propuestas, sugerencias y recomendaciones de mejora y perfeccionamiento en relación con los sistemas de gestión y control interno de los Estados Miembros. . . . . . . . . . . . . . . . . . 337
IV.4.3. Propuestas, sugerencias y recomendaciones de mejora y perfeccionamiento en relación con el sistema de gestión y control interno implementado por el Estado español. . . . . . . . . 342
BIBLIOGRAFÍA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345