Manual de contratacion y responsabilidad de la administracion

La obra que el lector tiene en sus manos no se ha concebido, como a menudo sucede en materia de contratación pública, como un comentario artículo por artículo de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, lo cual, al menos en ocasiones, conduce a un examen asistemático e inconexo de las cuestiones que suscita la aplicación de las leyes. No vamos a negar la utilidad y conveniencia de contar con tales obras, así como, en algunos casos, el elevado bagaje teórico, junto al eminentemente carácter práctico, común a todas ellas. Pero, en realidad, acercarse a la contratación pública a través de tales comentarios lleva a esa situación que gráficamente se define como aquella en que los árboles no dejan ver el bosque. El Derecho, en general, y el Derecho de la contratación y las obligaciones de contenido patrimonial de las Administración Públicas, en particular, exige, la mayoría de las veces, un conocimiento sistemático, de conjunto, una visión del bosque, y no sólo de los árboles, visión de conjunto que es la que diferencia realmente la aproximación del jurista respecto de la opinión del técnico de determinada materia, que puede conocer a la perfección, e incluso conocer las normas que la gobiernan, pero no tanto ese conjunto complejo que es el ordenamiento jurídico; y también, especialmente por lo que aquí interesa, la que diferencia la opinión del jurista iuspublicista del jurista no especializado en Derecho público y que enfrenta, más frecuentemente de lo que en principio cabría pensar, problemas de Derecho público.
El Derecho de la contratación pública no se encuentra limitado a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y disposiciones de desarrollo, sino que toma como base determinadas prescripciones relativas a las obligaciones de la Administración de contenido patrimonial, en atención al régimen presupuestario que limita las obligaciones de los poderes públicos y sujeta su reconocimiento y pago a determinados trámites, que deben también considerarse, en aras a dicha visión conjunta. Asimismo, junto a las obligaciones de carácter contractual derivadas de contratos regidos por la citada Ley, existen otras obligaciones contractuales o convencionales, otras relaciones obligatorias e incluso obligaciones extracontractuales que merecen ser consideradas en esta panorámica y que exceden de un comentario a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.
A mayor abundamiento, un comentario artículo por artículo sólo es realmente útil cuando el lector conoce ya, aunque sea de forma aproximada, el contenido de cada uno. Por el contrario, un estudio con cierta sistemática, permite al jurista menos avezado en las lides de la contratación pública y, en general, del Derecho administrativo, introducirse y llegar a un conocimiento cabal de la materia, sin perjuicio de posteriores estudios y aportaciones.
No es esta obra un excurso puramente académico sino, antes el contrario, resultado de la práctica, dentro y fuera de la Administración. Con esta motivación, es claro que se debe dar una importancia fundamental a la jurisprudencia (del Tribunal Supremo, del Constitucional y también del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea) e incluso a la doctrina de órganos consultivos de la propia Administración, entre los que destaca, en esta materia, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, sin olvidar, desde luego, al Consejo de Estado, Consejos Consultivos de las Comunidades Autónomas, la Abogacía General del Estado y los Servicios Jurídicos de las distintas Administraciones. Pero las opiniones doctrinales, ajenas y propias, son esenciales para dar coherencia y sistematizar la aplicación del Derecho y responder a muchas preguntas, por lo que es evidente que no pueden dejar de tomarse en consideración. Podemos afirmar, a este respecto, que no hay nada más práctico que una buena teoría.
Por supuesto, la visión del bosque tampoco es fácilmente compatible con el examen detenido de todas y cada una de las especies arbóreas y arbustivas del mismo. Y habrá quien considere, con razón, que cada capítulo de este libro correspondería, en rigor, a un libro independiente. Así lo consideraba mi editor (quizá confiando demasiado en mis posibilidades) y lo puede considerar el lector, que tal vez eche en falta una mayor profundización en determinados temas, para lo cual, al menos, cuenta esta obra con una relación bibliográfica al final de la misma, completada con la referencia de portales de internet de los que se puede obtener información fundamental.
Este libro es una obra individual y no colectiva. Ello conlleva desventajas, pues es evidente que el trabajo de una persona no puede alcanzar el volumen de un grupo de buenos profesionales. Sin embargo, no es menos cierto que las obras colectivas llevan, en ocasiones, a planteamientos desiguales en la dedicación a distintos temas e incluso incongruentes entre las tesis expuestas por unos y otros. Diversas tesis pueden ser enriquecedoras y ser útiles en función de los intereses de cada uno, pero para ello es necesario exponer la diversidad de forma clara, lo que no es fácil conseguir. Por lo demás, a pesar del carácter individual de la obra, no dejo de reconocer la aportación de quienes me han ayudado a enfrentarme en la práctica de la abogacía con cuestiones que ahora son desarrolladas en la presente obra, como, muy especialmente, Mónica Ortiz Sánchez, a la que deseo lo mejor en su nueva andadura profesional, y también Gonzalo Ardila, Estibaliz Aranburu, Francisco José López Zamudio y Marian Carnicer. No se trata, por ende, tanto de una participación en el libro como de sus antecedentes, de su base, pero no por ello ha sido menos importante.
De otro lado, el objetivo de la presente obra -servir de aproximación al Derecho administrativo de obligaciones- tiene una doble vertiente. En primer lugar, sin duda, una vertiente práctica, de permitir al jurista no especializado en la materia comprender un poco mejor el bosque de las obligaciones contractuales y extracontractuales de la Administración e incluso ayudarle, modestamente, a resolver los problemas que se le planteen. Pero, al mismo tiempo, la propia consideración del Derecho administrativo de obligaciones tiene la vocación teórica del propio acotamiento de la materia, como un todo diferenciado, un bosque dentro de las feraces tierras del Derecho, aunque, insistimos, como aproximación y ni mucho menos con pretensiones de Tratado. Merecería, por lo demás, una obra independiente la responsabilidad extracontractual pública, si bien la contemplamos también en aras a la unidad del estudio, y por su repercusión en las mismas relaciones contractuales.
Desde la primera perspectiva, a su vez, este libro pretende ser útil para distintos estudiosos y prácticos del Derecho, con diferentes conocimientos e intereses. Ello incluye al Técnico de la Administración que ha de aplicar la legislación vigente, por ejemplo, en la redacción de pliegos de las cláusulas administrativas y en las distintas incidencias que pueden surgir en mesas de contratación o en la interpretación, ejecución, modificación y resolución de los contratos de la Administración; al Letrado de la Administración que debe asesorar sobre la conformidad a Derecho del actuar administrativo en esta materia y defender los intereses cuya postulación tiene atribuida ante los tribunales; al abogado del licitador, contratista o empresario, que deben conocer esta legislación para saber la forma de obtener la adjudicación de contratos públicos y las consecuencias de sus acciones, y las de la Administración, en el devenir de los mismos; y también a jueces y magistrados que han de otorgar una efectiva tutela en aquellos asuntos litigiosos relativos a los contratos de la Administración que se susciten oportunamente ante ellos.
En particular, aparte de los jueces y magistrados, a quienes se presume el conocimiento del Derecho, conforme a la máxima iura novit curia, y a quienes prestan sus servicios a la Administración y tienen una práctica diaria, a veces masiva, de la contratación administrativa (además, en todos estos casos, de la preparación comprobada a través de los correspondientes procedimientos de selección), esta obra está pensada, en gran medida, en la perspectiva del Letrado de empresa, sea interno y trabaje en su asesoría jurídica, o externo y preste sus servicios desde un despacho de abogados, Letrado que, en general, se encuentra ocupado con problemáticas mercantiles de diversa índole y que afronta los temas relativos a la contratación pública y al Derecho administrativo en general en inmersiones esporádicas. Cierto es que los grandes despachos de abogados (no necesariamente todos los despachos grandes) cuentan con departamentos exclusivamente especializados en Derecho administrativo, y no faltan los despachos más pequeños pero total o parcialmente especializados («boutiques» legales para algunos), pero muchas veces la situación es la antes señalada. De hecho, en el ámbito de los despachos de tamaño medio y un perfil más mercantil que otra cosa, que ha sido mi experiencia personal, el Derecho administrativo, aunque pueda ser vendido como un producto más, no cuenta muchas veces con el suficiente respaldo técnico-jurídico. Sin falsa modestia, confío que este libro sea de interés tanto para el jurista más o menos especializado (del que espero disculpe mis faltas) como para aquel para el cual el estudio del Derecho administrativo es más o menos eventual (y le puedan robar un poco de tiempo a su quehacer diario para esta aproximación al Derecho administrativo de obligaciones).
La contratación pública y el Derecho administrativo en general es uno de aquellos campos del Derecho en que las visiones son bifrontes, esto es, hay dos perspectivas claramente diferenciadas según del lado de la barrera desde el que se mire (en este caso, Administración / administrado), aunque, en realidad, complementarias. Desde luego, soy consciente de que no es lo mismo aplicar el Derecho administrativo de la contratación pública como Abogado del Estado, Director de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid o vocal de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de esa Comunidad Autónoma, como ha sido mi experiencia anterior, que desde la perspectiva de la empresa privada, o, mejor dicho, el despacho privado, como es mi actividad en el presente, pero entiendo que al ponerse a escribir una obra jurídica, aun cuando fuere con escasas pretensiones científicas, uno debe quitarse el uniforme de uno u otro bando, o al menos intentarlo.
Ya por lo que se refiere al plan de la obra, desarrollado a través del sumario, se divide en cinco partes.
La primera de ellas se ocupa de las obligaciones de la Administración, tanto por lo que se refiere a sus fuentes, entre las que destaca, por lo que aquí nos interesa, el contrato o, en términos más amplios, el negocio jurídico; su exigibilidad y limitaciones, con particular importancia del régimen jurídico-presupuestario; los intereses de demora y posibles garantías a favor del acreedor; la cesión de los créditos contra la Administración y, finalmente, su extinción. La mayor parte de las normas consideradas está fuera de la legislación de contratación pública. Sin embargo, en línea con lo ya expuesto, su examen es esencial para la materia objeto de estudio. Por otra parte, en cambio, algunas normas de la legislación de contratación administrativa, como las relativas a los intereses o la cesión de créditos, deben considerarse aquí, en aras a una mejor sistemática.
En segundo lugar, por lo que hace ya a los contratos de la Administración, entendidos en sentido estricto, distinguimos dos partes en torno a su régimen jurídico general. Una, la segunda parte, es la referente a su constitución (clases de contratos, fuentes, elementos personales, reales y formales y garantías), y habida cuenta de la unidad de régimen jurídico de los contratos de la Administración, sean públicos o privados, en lo que respecta a su preparación y adjudicación, ésta parte es, en términos generales, de interés para ambos supuestos, aunque con un mayor peso, lógico, de lo relativo a los contratos administrativos propiamente dichos.
La siguiente parte, la tercera, en cambio, estudia los efectos y extinción de los contratos, que en el caso de los privados, aun celebrados por la Administración, siguen el régimen jurídico privado. Por ello, las previsiones de esta tercera parte son propias sólo de los contratos administrativos. Así, abordaremos la ejecución del contrato administrativo, el equilibrio económico del contrato administrativo, la cesión, subcontratación y otros derechos de terceros, la extinción e invalidez del contrato y la solución de conflictos, a cuyo efecto deben destacarse las prerrogativas de la Administración. Con todo, debemos apuntar que, por lo que se refiere a la invalidez, las previsiones de la legislación administrativa, y del capítulo correspondiente de esta obra, abarcan también a los contratos privados, especialmente por lo que se refiere a su posible ineficacia derivada de normas jurídico-administrativas (que, como hemos visto, rigen su preparación y adjudicación).
La cuarta parte se ocupa de las relaciones obligatorias negociales en particular, tanto los contratos administrativos típicos de obras, gestión de servicios públicos, suministro y servicios, como los contratos administrativos especiales, la contratación pública en materia de urbanismo, los contratos privados con regulación especial, como los suscritos en sectores especiales, los patrimoniales y los bancarios, de seguros y artísticos. Y junto a los contratos en sentido estricto, nos referiremos también a los convenios administrativos y otras relaciones excluidas de la legislación de contratos de la Administración e incluso a otras figuras de las que pueden nacer relaciones obligatorias negociales, como las concesiones de dominio público, las subvenciones, la deuda pública y los avales del Estado.
Queda, finalmente, la quinta parte para el estudio del enriquecimiento injusto y la responsabilidad extracontractual pública, en aras a completar el estudio de las obligaciones, tanto contractuales como extracontractuales, de la Administración.
El libro se adapta a importantes cambios legislativos habidos en el año 2003, como son las Leyes 13/2003, de Concesiones, 33/2003, de Patrimonio, 38/2003, de Subvenciones, 57/2003, de Gobierno Local, 47/2003, General Presupuestaria, y 62/2003, de medidas fiscales, administrativas y de orden social. También tomamos en consideración la futura Directiva comunitaria unificada y simplificada respecto de la cual se obtuvo una posición común en el seno del Consejo con fecha 20 de marzo de 2003.
La lectura del libro será la que permita juzgar la obra al lector, al que agradezco desde luego su interés y ruego su indulgencia.