Práctica Notarial y Derecho Civil

I
INTRODUCCIÓN. EL NOTARIO EN ESPAÑA
A) Antecedentes
B) El notariado en España
1. Su regulación: La Constitución de 1978, la Ley del Notariado (LN) y el Reglamento Notarial (RN)
2. El sistema de acceso: oposición y concurso . . . 21
2.1. Introducción . . . . . . . . . 21
2.2. Los exámenes: la oposición . . 21
2.2.1. Convocatoria . . 21
2.2.2. Requisitos previos . . . . 22
2.2.3. El tribunal . . . . . . . . . . . . . 22
2.2.4. Los ejercicios . . 22
2.3. La preparación de la oposición . . . . 23
2.4. Provisión de plazas: el concurso . . 24
2.5. Críticas al sistema de oposición . . . . . . . . . . 24
3. El Notariado y las competencias autonómicas . . 26

II
EL INSTRUMENTO PÚBLICO: CLASES. ESPECIAL REFERENCIA A LAS ACTAS
A) Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
B) Clases . . 29
1. La escritura pública. Idea general y estructura . 29
1.1. Idea general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
1.2. Estructura . . . . . . . . . 30
1.2.1. Encabezamiento . . . . . . . . 30
1.2.2. Comparecencia . . . . . . . . . . . . . . 30
1.2.3. Intervención . . . . . . . . . . . 31
1.2.4. Exposición . . . . . . . . . . . . 31
1.2.5. Estipulaciones o disposiciones . 31
1.2.6. Otorgamiento . . 32
1.2.7. Autorización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32
2. Actas . . . . . 32
2.1. Concepto . . . . . . . . 32
2.2. Clases . . . . 32
2.2.1. Actas de presencia . . . . . . . 32
2.2.2. Actas de referencia . . 33
2.2.3. Actas de notoriedad . . . . . . . . . 34
2.2.4. Actas de protocolización . . . . . . 34
2.2.5. Actas de depósito . . . . . . . . 34
2.3. Consideraciones prácticas y casuística . 34
2.3.1. Las actas y el eventual litigio judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34
2.3.2. Comunicaciones a la Administración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36
2.3.3. Acceso a inmuebles . . . . . . . . . . 36
2.3.4. Congruencia con el requerimiento . 38
3. Pólizas . . . . . . . . . . . . 38
4. Testimonios . . . .39

III
ELEMENTOS ESENCIALES DE LA FUNCIÓN NOTARIAL: LA PRESENCIA FÍSICA Y EL CONTROL DE LEGALIDAD
A) La presencia física del notario en el otorga miento : la inmediatividad . . 41
1. La identificación de los otorgantes . . . . . . . . . 41
2. La apreciación de capacidad . . . . . . . . . . . . . 43
2.1. Conceptos previos . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
2.2. Presupuesto. La capacidad exigida para cada negocio jurídico 45
2.2.1. ¿En qué consiste apreciar la capacidad? . 45
2.2.2. No se exige, pues, la misma capacidad para todos los actos . . 46
2.2.3. De lo expuesto en el apartado anterior, ¿qué reglas generales podemos extraer? . . 48
2.3. La indagación, por el notario, de la capacidad . . . . . 50
2.3.1. ¿Por qué corresponde al notario la apreciación de la capacidad? . . . . . . . . . . 50
2.3.2. ¿Con qué medios cuenta el notario para apreciar la capacidad? . . . . 51
2.4. Naturaleza del juicio de capacidad . . . . . . . . . . 53
2.5. Los vicios del consentimiento . . . . . . . . . . . 54
3. El asesoramiento . . 59
3.1. El notario como conformador de la voluntad contractual . . . . . 59
3.2. La trascendencia de que el asesoramiento sea directo e inmediato . . . . . . . . . . 62
4. La inmediatividad en materia de actas . . 64
5. Consecuencias del incumplimiento de la obligación de inmediatividad . . . . . . 64
6. Los medios telemáticos y la inmediatividad notarial . . . . . . . . . . 65
B) El control de legalidad . . . . 67
1. La realidad . . . . . . . .67
2. Reconocimiento reglamentario . . 68
3. Reconocimiento legal . . 68
4. Repercusión económica general del control de legalidad . . . 70

IV
INTERVENCIÓN DEL NOTARIO EN LOS DIFERENTES ÁMBITOS DEL DERECHO
A) Prius elemental : el Derecho Internacional Privado y el Derecho Interregional . . . . . . . . . . 75
1. La Constitución de 1978, el Código Civil y las legislaciones civiles autonómicas . . . . . . . . . . . . . . . . 75
2. Cómo se determina la ley aplicable: el Derecho Interregional . . . . . . 76
2.1. El Derecho Interregional, subespecie del Derecho Internacional Privado (DIPr.) . . . . . . . 76
2.2. Labor del notario . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
2.2.1. El DIPr. y el Derecho Interregional, Derechos «notariales» . . . . . . . . . . . . . 77
2.2.2. El notario, conocedor de varios ordenamientos . . 78
3. La competencia internacional del notario. ¿Son aplicables al notariado las normas sobre competencia judicial internacional (CJI)? . . 79
3.1. La eventual aplicación de las normas de CJI a la competencia notarial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79
3.2. Conclusión: el notario es (casi) siempre competente . . . . . . . 82
B) El notario y la actividad contractual . El caso de los contratos atípicos o innominados . . . . 83
1. El notario y la actividad contractual . . . . . . . . . 83
2. Los contratos en particular . . . . . . 84
2.1. La compraventa . . . . . . . 84
2.1.2. Introducción . . 84
2.1.2. Cláusulas habituales . . . . . . . . . . . . . 89
2.1.3. Cláusulas especiales . . . . . . . . . . . . . . . . 90
2.2. Otros contratos traslativos de dominio . . 95
2.2.1. La permuta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95
2.2.2. La dación en pago . . 96
2.3. El préstamo . . . . . . . . . . . . . . . . 97
2.3.1. El comodato o préstamo de uso . 98
2.3.2. El mutuo o préstamo de consumo. . 98
2.3. La fianza . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
3. Los contratos atípicos . . 103
3.1. Conceptos y terminología . . 103
3.2. Aproximación a su régimen jurídico . . . 104
4. Contratos atípicos que han sido objeto de regulación ex novo: la obsesión legislativa de preverlo todo . . . . . . . . . . 104
4.1. Contrato de opción . . . . . . . . . . . . . . . . 104
4.2. Cesión de terreno a cambio de obra futura . . . . . 106
4.3. Contrato de arrendamiento financiero o leasing . . 107
4.4. Contratos relacionados con el Derecho de familia . . . . 108
4.4.1. Vitalicio o cesión de bienes a cambio de alimentos o contrato de alimentos . . . . . 108
4.4.2. Relaciones convivenciales de ayuda mutua . 109
4.4.3. Pacto de acogida de personas mayores . 110
4.4.4. Aportación a la sociedad de gananciales y contratos de desplazamiento patrimonial entre el patrimonio privativo o ganancial de los cónyuges . . 110
4.5. ¿Qué conclusiones podemos extraer de la actual proliferación legislativa? . . . . . . . . . . . . . . 111
5. Una propuesta: la recuperación de reglas de aplicación, principios generales y criterios interpretativos . . . . . . 113
5.1. Autonomía de la voluntad . . . . . . . 113
5.1.1. Reconocimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113
5.1.2. Su crisis . . . . . . . . . . . . . . . 114
5.2. Irrevocabilidad del contrato . . . . . . . . . . . . . . . . . 114
5.2.1. Plasmación positiva . . . . . 114
5.2.2. Su crisis . . 115
5.3. Transmisibilidad de los derechos . . 116
5.4. Reciprocidad y onerosidad de las prestaciones . . . 116
5.5. Efectos resolutorios para el caso de incumplimiento . 117
5.6. Protección del consumidor . . 118
5.7. La buena fe . . . . . . . . . . . . . . . 119
5.8. La analogía . . . . . . . . . . . . . . . . . 120
5.9. La equidad . . . . . . . . . . . . . . . 121
6. El notario, pieza esencial en la aplicación de las reglas expuestas . 122
C) El Notario y el Derecho in mobiliario . . . . . . 123
1. Introducción . . . . 123
1.1. Importancia de la actividad inmobiliaria . 123
1.2. La llamada «propiedad formal» . . . . . . . . . 123
1.3. Concepto de inmueble . . 124
2. La adquisición de la propiedad inmobiliaria en el Derecho español: participación del notario . . . . . . . . . . . 124
2.1. Punto de partida: el artículo 609 del CC . 124
2.2. Adquisiciones originarias . . . . . . . . . 126
2.2.1. La ocupación . . . . 126
2.2.2. La accesión . . . . 126
2.2.3. La usucapión . . . . . 128
2.3. Adquisiciones derivativas . . . . . . . . . 129
2.3.1. La donación: el artículo 633 del CC . 129
2.3.2. La sucesión mortis causa . 131
2.3.3. La adquisición por medio de contrato y tradición . . 133
3. Referencia a otros derechos reales: usufructo, uso, habitación, vuelo, superficie y adquisición preferente . . 138
3.1. El usufructo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139
3.2. El uso y la habitación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140
3.3. Vuelo y superficie . . . . . . . 141
3.4. Hipoteca . . 141
3.5. Los derechos de adquisición preferente: tanteo, retracto, opción . . 143
3.5.1. Legales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144
3.5.2. Voluntarios . . 146
3.6. El derecho derivado del pacto de retroventa (mal llamado retracto convencional) . . 147
4. Los llamados actos declarativos o de riguroso dominio . 147
4.1. Declaración de obra nueva (artículos 45 a 52 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio) . . . . . . . . . . . . 147
4.2. Agrupación, agregación, división y segregación (artículos 45
y ss. del RH) . . 149
4.3. División horizontal . . . . . . . . . . . . 150
4.4. Inmatriculación de fincas . . 151
4.5. Excesos de cabida (artículo 298.3 del RH) . . . . . 152
5. Brevísima referencia al Derecho urbanístico . 153
5.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . 153
5.2. La clasificación del suelo . . . . . . . . . . . . 154
5.3. Sistemas de actuación urbanística . . 154
5.3.1. Concepto . . . . 154
5.3.2. Sistemas . . . . . . . . . . . . 155
5.3.3. La reparcelación . . 155
6. Relación y comunicaciones entre la notaría y el Registro de la propiedad . . . . . . . . . . . . . . 155
6.1. La fuerza del Registro de la propiedad en el Derecho español . 155
6.2. La relación notaría-Registro de la propiedad . 156
7. La descripción de los inmuebles en la escritura notarial . . . . . 157
D) Intervención del notario en el Derecho de Persona y Familia . 160
1. El notario y el Registro Civil . . . . . . . . . . . . 160
1.1. El Registro Civil español es llevado por órganos judiciales . . . 160
1.2. Relación del notario con el Registro Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
1.2.1. Certificaciones solicitadas por el notario . 161
1.2.2. Comunicaciones remitidas por el notario . . . . . . 161
2. Matrimonio y crisis matrimoniales (separación, nulidad y divorcio). Las parejas de hecho . . . . . . . . . . . . . . . 161
2.1. Matrimonio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
2.2. Crisis matrimoniales . . . . . . . . . . . . . . . 162
2.2.1. En la actualidad, son trámites judiciales . . . . . . . . . . . . . . 162
2.2.2. Intervención del notario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
2.3. Parejas de hecho . . 164
3. Régimen económico matrimonial y capitulaciones matrimoniales 165
3.1. Régimen económico matrimonial . . 165
3.1.1. Régimen legal primario y régimen legal supletorio . . . 165
3.1.2. Capitulaciones matrimoniales . 166
3.2. Modificación del régimen económico matrimonial . . . . 169
3.3. Liquidación de la sociedad conyugal . 170
4. Filiación y emancipación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171
4.1. Filiación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171
4.1.1. Reconocimiento de hijos . . 171
4.1.2. Adopción . . . . . . . . . . . . 172
4.2. Emancipación . . . . . . . 172
5. Representación legal de incapaces . . . . . . . . . . . . . . . . 172
5.1. Personas sujetas a representación legal . 173
5.1.1. Los menores de edad . . . . . 173
5.1.2. Los incapacitados . . . . 173
5.1.3. Los ausentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174
5.1.4. Los concursados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174
5.2. Instituciones de representación legal: patria potestad, tutela, curatela, guarda de hecho . . . . . . . . . . . . . . 175
5.2.1. La patria potestad . . . . . . . . . . . . 175
5.2.2. La tutela . . . . . . . . . . 175
5.2.3. La curatela . . . . . . . . . . . . . . . . 176
5.2.4. El defensor judicial . . . . . . . . . . . . . . . 176
5.2.5. El representante del ausente . 177
5.2.6. Administrador de bienes (concretos) del menor o incapacitado . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
5.3. Intervención notarial en el establecimiento y ejercicio de estas instituciones . . . . . . . . . . 178
5.3.1. Participación notarial en relación a la patria potestad . . 178
5.3.2. La intervención del notario en relación a la tutela . . . . . 180
5.3.3. La participación del notario en relación con la curatela 182
5.3.4. La intervención notarial en relación con el defensor judicial . . 182
5.3.5. La intervención notarial en relación con otras representaciones legales . . . . . . . . . . . . . . . . 183
6. Representación voluntaria de incapaces: disposiciones para la propia incapacidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183
6.1. Poderes subsistentes para el caso de incapacidad . . . . . . . . . . . . . 183
6.1.1. Regla general: el poder se extingue por la incapacidad . 183
6.1.2. Excepción: la subsistencia del poder aun en casos de incapacidad
e incapacitación . . . . . . . . . . . . . . 185
6.2. El documento de voluntades anticipadas (DVA) . . . . . . . . . . . . . . . 188
6.2.1. El DVA, una institución excepcional . 188
6.2.2. Requisitos del DVA . . 189
6.2.3. Límites . 195
6.2.4. Revocabilidad . . . . 196
6.2.5. Otras cuestiones que plantea el DVA . 196
E) La actividad notarial en el ámbito del Derecho de sucesiones . 198
1. El título sucesorio . . 198
1.1. El testamento . . 199
1.1.1. En España, un documento frecuentísimo . . . . 199
1.1.2. Trascendencia de la función notarial en relación al testamento . 199
1.1.3. Clases de testamentos . . . . . . . . 201
1.2. El pacto sucesorio . . . 204
1.3. Otras figuras menores: codicilo, memorias testamentarias, donaciones mortis causa . . . . . . . 205
1.3.1. El codicilo . . . . . . . . . . . . . 205
1.3.2. Las memorias testamentarias . 206
1.4. La declaración de herederos abintestato . . . . . . . . . . . . . 207
2. Aceptación y repudiación de la herencia. La partición . . . . . 210
2.1. La aceptación y la repudiación . . . . . . . . 210
2.1.1. La aceptación: forma y clases. Intervención del notario . 210
2.1.2. Repudiación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211
2.2. La partición de la herencia . . . . . . 212

V
EFECTOS DEL INSTRUMENTO PÚBLICO
1. Efectos del instrumento público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213
1.1. Efecto probatorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213
1.2. Forma solemne . . . . . . . . . . . . . . 214
1.3. Efecto traditorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214
1.4. Efecto ejecutivo . . . . 215
1.5. Inscribibilidad . . . . . . . . . . . . .216
1.6. Efecto prelativo . . . . . . . 216
1.7. Efecto perentorio . . . . . . . . . . . . 216
2. Conclusión: el notario , elemen