Sobre la atipicidad de las garantías a primera demanda y del seguro de caución

PRESENTACIÓN .

CAPÍTULO I
INTRODUCCIÓN

1. LA AGILIZACIÓN DEL PAGO COMO FINALIDAD ECONÓMICA DE LA GPD: «PRIMERO PAGAR, DESPUÉS PLEITEAR» .
2. GPD, CRÉDITO DOCUMENTARIO Y CARTA DE CRÉDITO STAND-BY COMO INSTRUMENTOS JURÍDICOS ESENCIALES DE GARANTÍA EN LAS TRANSACCIONES DEL COMERCIO INTERNACIONAL .
3. EL PROBLEMA JURÍDICO PENDIENTE: LA INOPONIBILIDAD DE EXCEPCIONES DERIVADAS DE LA RELACIÓN PRINCIPAL GARANTIZADA COMO ELEMENTO DEFINITORIO DE LA GPD VERSUS LA INDEFINICIÓN DE LAS EXCEPCIONES A LA REGLA DE LA INDEPENDENCIA DEL CONTRATO (EXCEPTIO DOLI) .

CAPÍTULO II
EL SUPUESTO DE HECHO DE LAS GARANTÍAS A PRIMERA DEMANDA

1. LA CONCURRENCIA DE LA ESTRUCTURA OBLIGACIONAL TRIANGULAR PROPIA DE TODA RELACIÓN DE GARANTÍA .
2. EN PARTICULAR, LA DELIMITACIÓN DE LAS GPD EN LA JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA, TRAS EL PRECEDENTE MARCADO POR LA CONSTRUCCIÓN DEL AVAL EN SENTIDO AMPLIO .
3. LA FUNCIÓN ECONÓMICA DE LAS GPD: LOS INTERESES EN JUEGO .
3.1. Respecto del deudor subyacente, ordenante de la garantía .
3.2. Respecto del garante profesional .
3.3. Respecto del beneficiario de la garantía .
3.4. La interdependencia de los intereses en juego .
4. LA INTERPRETACIÓN DE LA CLÁUSULA A PD Y SU VÍNCULO CON LA CLASIFICACIÓN DE LAS GARANTÍAS CONFORME AL CRITERIO DE SU FORMA DE RECLAMACIÓN .
4.1. Garantías a simple demanda .
4.2. Garantías justificadas .
4.3. Garantías documentarias .
5. LAS REFERENCIAS NORMATIVAS A LAS GPD EN EL DERECHO ESPAÑOL, EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL Y EN LA CODIFICACIÓN FRANCESA .

CAPÍTULO III
¿NACIMIENTO DE UN NUEVO TIPO CONTRACTUAL?
EL ALCANCE DE LAS CARACTERÍSTICAS DETERMINANTES
DE LA ATIPICIDAD DE LA GARANTÍA A PRIMERA DEMANDA
FRENTE AL TIPO GENERAL DE LA FIANZA

1. LA NOTA DE SUBSIDIARIEDAD EN LA FIANZA Y EN LAS GPD .
1.1. Subsidiariedad y beneficio de excusión no se identifican en la fianza .
1.2. La responsabilidad subsidiaria del fiador solidario en tanto que obligado directo pero no principal: arts. 1852 CC y 578-3.2 de la Propuesta de Código Mercantil .
1.3. La subsidiariedad de la gpr versus la condición de obligado principal del garante .
2. LA ACCESORIEDAD DE LA FIANZA VERSUS LA AUTONOMÍA O INDEPENDENCIA DE LAS GPD
2.1. La diversidad de estructura obligacional de la fianza y de la gpd
2.2. La condición de obligado del fiador y no de mero responsable por deuda ajena y la consiguiente identidad estructural entre fianza y gpd
2.3. La oponibilidad de excepciones relativas a la deuda afianzada (art. 1853 CC) e inoponibilidad de dichas excepciones en las gpd
a) El fundamento de la oponibilida de excepciones inherentes a la deuda en la fianza: causa de garantía y el art. 1826 CC
a.1) Los límites en que es posible disponer de la accesoriedad en el marco de la fianza: onerosidad de la obligación de garantía (art. 1826 CC), renucia del deudor a oponer excepciones derivadas de la relación de valuta en vía de regreso (art. 1840 CC) y ejercicio de la accesoriedad en vía de acción restitutoria (art. 1842 CC) .
a.2) La fpr y los efectos procesales de la cláusula a pr: la regla solve et repete o la suspensión provisional de la nota de accesoriedad, problema común a la gpd .
a.3) Límites a la provisionalidad del pago y por tanto a la fpr, problema igualmente común a la gpd .
b) La independencia de la obligación de garantía como ostáculo a la transferibilidad de excepciones derivadas de la relación garantizada: su alcance en las construcciones doctrinales
b.1) Los efectos sustantivos de la cláusula a pr en las gpd y las consecuencias en orden a la legitimación para el ejercicio de la acción de repetición en supuestos de excusión indebida de la garantía .
b.2) ¿Inviabilidad de la distinción entre fpr y gpr? .
c) La cobertura de riesgos extraordinarios como factor de refuerzo de la independencia de la garantía. La inaplicabilidad del art. 1826 CC
c.1) Accesoriedad de la fianza y grado de invalidez de la obligación fiada (art. 1824.1 CC) .
c.2) La inoponibilidad de las excepciones personales del deudor y la derogación definitiva del principio de accesoriedad de la fianza (arts. 1824.2 y 1853 CC) Las técnicas para proporcionar cobertura a los riesgos atípicos de «inexistencia» de la obligación garantizada .
c.2.1) ¿Interpretación extensiva de la solución prevista en el art. 1824.2 CC?. La inexistencia de fianza en sentido legal .
c.2.2) El art. 1824.2 CC como reconocimiento de la viabilidad legal de las garantías no fideusorias .
2.4. ¿Función de liquidez de la gpr y/o de cobertura de riesgos extraordinarios, excepción hecha de la contravención del orden público internacional?. La relación de la gpd con el seguro de crédito a la exportación .

CAPÍTULO IV
LA RECONSTRUCCIÓN DE LOS SUPUESTOS DE ABUSO O DE FRAUDE
EN LA RECLAMACIÓN DE LA GARANTÍA A PRIMERA DEMANDA
COMO FACTOR DETERMINANTE DE SU CALIFICACIÓN JURÍDICA

1. LOS PRESUPUESTOS DE LA RECLAMACIÓN LÍCITA DE LA GARANTÍA RECOGIDOS POR LAS RUGD, POR LA CGI Y POR LAS ISP .
1.1. Strict compliance, conformidad sustancial y diligente examen del garante .
1.2. La obligación del garante de notificar al ordenante la reclamación del pago de la garantía .
2. LAS EXCEPCIONES OPONIBLES POR EL GARANTE COMO MEDIO DETERMINANTE DE LA AUTONOMÍA DE SU OBLIGACIÓN .
2.1. Las excepciones derivadas de la relación de garantía. La preclusión rule .
a) La falta de los presupuestos literales de operatividad de la garantía .
b) La invalidez de la relación de garantía y el tratamiento de la nulidad e inexistencia del contrato base garantizado .
2.2. La excepción de compensación .
2.3. Inoponibilidad versus oponibilidad de la exceptio doli en la garantía autónoma: la relatividad de su autonomía .
a) La noción de abuso o de fraude material y formalmente relevante en la exceptio doli .
a.1) Pago a pd, liquidez de la garantía y prueba líquida de la exceptio doli. La individualización del contenido de la obligación del garante .
a.1.1) ¿Obligación o margen de discrecionalidad del garante para rechazar el pago de la garantía cuando hay prueba líquida del abuso? .
a.1.2) Prueba líquida e impertinencia de la práctica de la prueba (art. 283.1 LEC). La interpretación de la cláusula a pd por el TS .
a.2) El fraude en sentido amplio y en sentido estricto: la utilización indistinta de los conceptos de dolo, fraude y abuso .
a.2.1) Concepción restrictiva y concepción extensiva del fraude .
a.2.2) La justificación y las manifestaciones de la de definición restrictiva del fraude .
a.2.3) La relatividad de la autonomía de la garantía y la equiparación de los conceptos de abuso manifiesto y de fraude .
a.3) Algunos casos de la práctica como confirmación .
a.3.1) El cumplimiento de la relación principal .
a.3.2) La resolución de la relación principal por hecho no imputable al deudor .
a.3.3) El incumplimiento por el beneficiario de la garantía .
a.3.4) Invalidez del contrato principal .
a.3.5) Solicitud de extend or pay .
a.4) El art. 19 de la CGI: la síntesis de la experiencia jurisprudencial .
b) El fundamento de la exceptio doli .
b.1) La accesoriedad/dependencia de la obligación del garante respecto de la obligación subyacente garantizada versus el dolo, fraude o abuso en la excusión de la garantía .
b.2) La buena fe en la ejecución del encargo encomendado en el contrato de comisión al garante: la obligación con causa de garantía y no de liberalidad o de un reconocimiento de deuda .
3. LA LEGITIMACIÓN DEL ORDENANTE PARA SOLICITAR LA INHIBICIÓN DEL PAGO AL GARANTE: LA CORRELACIÓN ENTRE EL ÁMBITO DE OPERATIVIDAD DE LA TUTELA CAUTELAR Y EL DE LA EXCEPTIO DOLI .
3.1. Tutela provisional, discrecionalidad de pago del garante y cláusula solve et repete
3.2. La insuficiencia de la inhibitoria frente al regreso del garante como medio de tutela del ordenante. La disciplina de la CGI como confirmación .
3.3. El caso especial del embargo .
4. LA TUTELA DEL GARANTE POSTERIOR AL PAGO DE LA GARANTÍA. LA ACCIÓN DE RESTITUCIÓN .
4.1. La acción de regreso o de reembolso y la subrogación como derechos de carácter legal y automático del fiador, como premisa .
4.2. La tutela del garante en supuestos de pago debido de la garantía .
a) La actio mandati contraria del garante frente al ordenante y/o los derechos de reembolso y subrogación del fiador (arts. 1838 y 1939 del CC y art. 578-6 de la Propuesta de Código Mercantil) .
b) El derecho de repetición del ordenante frente al beneficiario versus el derecho de repetición del garante/fiador frente al beneficiario cuando, sucesivamente al pago, constan probadas excepciones oponibles .
4.3. La tutela del garante en supuestos de pago indebido de la garantía: el ejercicio infructuoso del regreso del garante frente al ordenante y la acción de repetición de lo indebido frente al beneficiario .
5. LAS RECLAMACIONES ABUSIVAS Y LAS CONTRAGARANTÍAS EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL .
6. CESIÓN INDEPENDIENTE DE LA GARANTÍA, CESIÓN DEL CONTRATO BASE, CESIÓN DE LAS SUMAS QUE CORRESPONDAN EN VIRTUD DE LA GARANTÍA (CESIÓN DEL PRODUCTO) Y RECLAMACIONES ABUSIVAS .

CAPÍTULO V
CAUSA Y NATURALEZA JURÍDICA DE LAS GARANTÍAS
A PRIMERA DEMANDA

1. LA CAUSA DE LA FIANZA COMO FACTOR COMÚN A LOS NEGOCIOS DE GARANTÍA Y SU CONSIGUIENTE IRRELEVANCIA PARA CONCRETAR LOS TIPOS NEGOCIALES .
2. LA ACCESORIEDAD COMO COMPONENTE ESENCIAL DE LA CAUSA DE GARANTÍA Y LA ABSTRACCIÓN MATERIAL DE LA CAUSA DE LA GARANTÍA AUTÓNOMA NO ACCESORIA .
2.1. El Garantievertrag y su ubicación en el ordenamiento alemán .
2.2. Rechazo de la abstracción material frente a la licitud de la abstracción procesal (art. 1277 CC) y de los supuestos de inoponibilidad a terceros de la causa del contrato en el sistema español. Remisión .
3. LA INCOMPATIBILIDAD DEL COMPROMISO ASUMIDO POR EL GARANTE CON LA NOTA DE ACCESORIEDAD: DISTINTAS TÉCNICAS PARA ACTUAR UNA MISMA CAUSA DE GARANTÍA .
3.1. La causa de garantía no postula accesoriedad: la protección de un «mero interés económico y no de un derecho de crédito en sentido estricto» por la gpd .
3.2. La causa función específica de la gpd como justificación de su carácter no accesorio y de su atipicidad .
4. LA DISCIPLINA APLICABLE A LAS GPD COMO CONTRATOS ATÍPICOS DE GARANTÍA .
4.1. La posibilidad de incardinar la gpd en el régimen de las garantías personales atípicas en sentido amplio y las analogías con el aval cambiario .
a) El contrato a favor tercero (art. 1257.2 CC) .
b) La promesa del hecho de un tercero .
c) El mandato de crédito (art. 578-10 de la Propuesta de Código Mercantil) .
d) Las cartas de patrocinio (art. 578-11 de la Propuesta de Código Mercantil) .
e) La asunción obligacional cumulativa de débito ajeno .
e.1) El juego de la delegación y del crédito documentario como apoyo de la gpd (art. 575-1 de la Propuesta de Código Mercantil) .
e.2) Las «limitaciones» del Derecho positivo español actual al respecto .
f) Las analogías con el aval cambiario .
4. 2. Negocio ejecutivo, abstracción funcional y negocios con causa externa (la justa causa de la atribución patrimonial en el sentido del art 1901 CC) .
4.3. La gpd como negocio o contrato unilateral atípico sui generis: la carta de garantía .
5. LAS RAZONES QUE DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO POSITIVO IMPONEN CONSIDERAR LA GPD COMO UNA MODALIDAD DE LA FIANZA .
5.1. La causa de la fianza no se identifica con la relación subyacente garantizada (la garantía no es un negocio de ejecución del contrato base) .
5.2. Abstracción como sinónimo de independencia frente a las relaciones de valuta y de cobertura y no como exclusión de relevancia de la causa negocial .
5.3. Causa de garantía y relación de dependencia entre contrato de garantía y negocio principal: la (accesoriedad o) autonomía relativa de dichas relaciones (arts. 1826, 1840, 1842 y 1853 CC y 578-5 y 578-9.3 de la Propuesta de Código Mercantil) .
5.4. La compatibilidad de la gpd con el tipo de la fianza como conclusión .

CAPÍTULO VI
GPD Y SEGURO DE CAUCIÓN

1. CONTRATO DE SEGURO DE CAUCIÓN Y OBLIGACIÓN FIDEUSORIA .
1.1. La estructura personal: el seguro de caución como seguro por cuenta ajena .
1.2. Interés asegurado con el contrato y el valor de la prestación debida en la relación obligatoria crediticia que vincula al acreedor y al deudor .
1.3. El riesgo cubierto por el contrato: el incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales asumidas por el tomador .
a) La definición del incumplimiento previsto en el art. 68 LCS .
a.1) La cobertura de todo supuesto de no cumplimiento independientemente de la responsabilidad del tomador .
a.2) La cobertura del incumplimiento imputable a la voluntad del deudor .
b) La causación voluntaria del siniestro como excepción a la aplicación del art. 19 LCS .
b.1) La cobertura de la mala fe y no sólo de la culpa grave o leve del asegurado por el seguro de caución .
b.2) La reproducción de la relación entre culpa y dolo ex art. 19 LCS en el régimen de los derechos de subrogación (art. 43.2 LCS) y de repetición (art. 76 LCS) del asegurador, frente al derecho de regreso incondicional del asegurador ex art. 68 LCS .
1.4. El derecho de reembolso del asegurador en el seguro de caución (art. 68 LCS) frente al general derecho de subrogación del asegurador contemplado en el art. 43 LCS .
a) El regreso del asegurador como acción propia y autónoma (art. 68 LCS) .
b) El diferente fundamento de la subrogación en el campo del seguro y del regreso fideusorio y, por consiguiente, del regreso previsto en el art. 68 LCS .
2. LOS EFECTOS DE LA CLÁUSULA DE PAGO A PR EN EL SEGURO DE CAUCIÓN .
2.1. La libre apreciación del asegurado de la existencia del incumplimiento que determina el siniestro .
2.2. La exclusión de excepciones oponibles por el asegurador frente a la reclamación del asegurado y sus manifestaciones legales .
2.3. Cláusula de pago a pr del asegurado y regreso automático del asegurador frente al tomador en consideración a la naturaleza fideusoria de su obligación (art. 1826 CC) .
a) Inoponibilidad de excepciones por el tomador frente al regreso del asegurador, indefensión del tomador en contratos de adhesión, cobertura de grandes riesgos y cláusula a pr como condición más beneficiosa para el asegurado .
b) Claúsula a pr y perjuicio desproporcionado del deudor principal-consumidor o del garante-consumidor .
2.4. La póliza estimada como presupuesto para la eficacia de la cláusula a pr: la función de liquidez de la estimación para el derecho del asegurado versus la dilución del principio indemnizatorio .
3. LA AUTONOMÍA DEL DERECHO DE REEMBOLSO DEL ASEGURADOR Y LA CAUSA INDEMNIZATORIA EN EL SEGURO DE CAUCIÓN COMO SEGURO DE DAÑOS .
3.1. La anulación de la causa indemnizatoria y la afirmación de la causa fideusoria en el seguro de caución .
a) La función de cumplimiento mediante la creación de una obligación de refuerzo vesus la función indemnizatoria .
b) Incumplimiento, responsabilidad contractual e inexistencia de un riesgo como posibilidad cierta de daño .