Tratado de Inversiones Extranjeras y Arbitraje de Inversiones en Iberoamérica

PRÓLOGO, Dra. Dra. h.c. mult. Silvia BARONA VILAR
LISTADO DE AUTORES
PRINCIPALES ABREVIATURAS UTILIZADAS
Capítulo I
INVERSIONES EXTRANJERAS Y ARBITRAJE DE INVERSIONES:
DOS DOGMAS DE LA MODERNIDAD SOMETIDOS A REVISIÓN
Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Carlos ESPLUGUES MOTA
1. INTRODUCCIÓN: LA LIBRE CIRCULACIÓN DE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS COMO DOGMA DE LA MODERNIDAD RECIENTE 61
1.1. Las inversiones extranjeras como una historia de éxito 62
1.1.1. El aumento constante de las inversiones como dato característico de las últimas décadas 63
1.1.2. Alteración de los parámetros que acompañan a la inversión 68
1.2. La ausencia de un marco normativo global como elemento característico de la realidad actual de las inversiones extranjeras 71
1.2.1. Las bases del régimen jurídico de las inversiones extranjeras 71
1.2.2. La peculiar naturaleza del régimen jurídico de las inversiones extranjeras 74
2. LA CRISIS DEL PARADIGMA: UN HORIZONTE CARGADO DE CAMBIOS 78
2.1. Las inversiones extranjeras en el punto de mira: reflejo y efecto de la crisis de la globalización 81
2.1.1. A la búsqueda de nuevos equilibrios 81
2.1.2. La consolidación de una posición más cautelosa hacia las inversiones extranjeras 83
2.2. El cambio de discurso y sus manifestaciones: el recurso a la idea de seguridad nacional, y nociones similares, como freno al comercio internacional y a la libre circulación de inversiones 86
3. HACIA UN NUEVO STATUS QUO EN RELACIÓN CON LAS INVERSIONES EXTRANJERAS 88
3.1. Cambios en la comprensión, función y contenido del Derecho de las inversiones extranjeras 90
3.2. Una nueva dimensión de los AIIs 91
3.3. Una normativa nacional menos abierta hacia las inversiones extranjeras 95
4. EL ARBITRAJE DE INVERSIONES: OTRO AXIOMA EN EL PUNTO DE MIRA 99
5. CONCLUSIONES 100
Capítulo II
LA SITUACIÓN DEL ARBITRAJE DE INVERSIONES EN LATINOAMÉRICA:
BASE JURÍDICA, EVOLUCIÓN Y SITUACIÓN PRESENTE
Prof. Dr. Enrique FERNÁNDEZ MASIÁ
1. INTRODUCCIÓN 111
2. LA EVOLUCIÓN DEL ARBITRAJE DE INVERSIONES EN LATINOAMÉRICA 114
2.1. La aceptación paulatina del arbitraje inversor-Estado 114
2.2. La existencia de dos bloques diferenciados en los últimos años 115
3. RECIENTES POSICIONAMIENTOS EN PRO O EN CONTRA DEL ARBITRAJE DE INVERSIONES 119
3.1. México y su accesión al CIADI 119
3.2. El tratado de libre comercio entre Argentina y Chile de 2017 120
3.3. El caso singular de Brasil 121
3.4. Los tratados de libre comercio de la Unión Europea con México, Chile y MERCOSUR 122
4. LA REFORMA DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS INVERSIONES INTERNACIONALES Y SU REFLEJO EN LA JURISPRUDENCIA ARBITRAL 123
4.1. Nuevas reglas sustantivas de protección 124
4.2. La modificación de determinados aspectos procesales 127
4.2.1. Alternativas al arbitraje 127
4.2.2. Un procedimiento más transparente 128
4.2.3. Independencia de los árbitros 129
4.2.4. Mayor coherencia y consistencia en la jurisprudencia arbitral 129
4.2.5. Impedir un uso abusivo del sistema 130
5. VALORACIÓN FINAL 134
Capítulo III
LA REFORMA DEL ARBITRAJE DE INVERSIONES
José Luis GÓMARA HERNÁNDEZ
1. INTRODUCIÓN 137
2. EL MANDATO RECIBIDO POR EL GRUPO III DE UNCITRAL PARA LA REFORMA DEL SISTEMA DE ARBITRAJE DE INVERSIONES 138
3. EL 36º PERÍODO DE SESIONES DEL GRUPO DE TRABAJO III: PREOCUPACIONES SOBRE EL ACTUAL SISTEMA DE ARBITRAJE DE INVERSIONES Y ÁREAS DE REFORMA 139
4. EL 37º PERÍODO DE SESIONES DEL GRUPO DE TRABAJO III DE UNCITRAL 141
5. EL 38º PERÍODO DE SESIONES DEL GRUPO DE TRABAJO III DE UNCITRAL 142
5.1. El Centro multilateral de asesoramiento y capacitación 144
5.2. El código de conducta UNCITRAL para árbitros 146
5.3. La financiación por terceros en el arbitraje de inversiones 147
6. OTRAS PROPUESTAS DE REFORMA PARA LOS 39º Y 40 PERÍODOS DE SESIONES DEL GRUPO DE TRABAJO III DE UNCITRAL 150
6.1. Mecanismo independiente de revisión o apelación 150
6.2. Tribunal permanente de inversiones 151
6.3. Prevención y solución de controversias de inversiones por métodos alternativos al arbitraje 153
6.4. Otras cuestiones procedimentales 154
7. CONCLUSIONES. 155
Capítulo IV
INVERSIÓN EXTRANJERA Y SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
EN MATERIA DE INVERSIONES EN LA REPÚBLICA ARGENTINA
Profa. Dra. Beatriz PALLARÉS
1. INTRODUCCIÓN 160
2. LA INVERSIÓN EXTRANJERA EN EL SISTEMA JURÍDICO ARGENTINO 165
2.1. Constitución nacional 166
2.1.1. Los tratados internacionales y el Derecho interno en la Constitución nacional 166
2.1.2. Reparto de poderes entre Nación y Provincias 167
2.1.3. Dominio de los recursos naturales 167
2.1.4. Trato a los extranjeros 167
2.1.5. Derecho de propiedad 168
2.2. Ley 21.382 de Inversiones Extranjeras y Decreto 1.853/93 (texto ordenado de la Ley). 168
2.3. Legislación sobre expropiación 169
2.4. Leyes de emergencia 170
2.5. Subsecretaría de Desarrollo de Inversiones y Promoción Comercial 172
2.6. Régimen internacional de las sociedades comerciales 173
2.6.1. Tratados internacionales 173
2.6.2. Régimen argentino autónomo 174
2.6.2.1. Ley general de sociedades comerciales 19.550. 174
2.6.2.2. Las modificaciones introducidas por la Ley 26.994 176
2.6.2.3. Control de las sociedades 178
2.7. Aspectos generales del sistema tributario argentino 178
2.8. Régimen de control de cambios 179
2.9. Regulación de sectores específicos 179
2.9.1. Inversiones directas en el sector de la energía 180
2.9.1.1. Las reservas de hidrocarburos 180
2.9.1.2. Evolución de las políticas relativas a la explotación de los hidrocarburos 180
2.9.1.3. La actuación de Yacimientos Petrolíferos Fiscales (YPF) 182
2.9.1.4. Federalización de los Hidrocarburos y Privatización de YPF 182
2.9.1.5. Cambio de rumbo y Ley de Soberanía Hidrocarburífera 26.741 183
2.9.1.6. Reglamento del Régimen de Soberanía Hidrocarburífera 184
2.9.1.7. Creación del registro nacional de inversiones. Trámites para inscripción en el registro 184
2.9.1.8. Sanciones 184
2.9.2. Gas natural 184
2.9.2.1. Régimen general 184
2.9.2.2. Exportación e importación 185
2.9.2.3. Transporte y distribución 185
2.9.2.4. Habilitaciones, concesión, licencia y permiso 185
2.9.2.5. Prestación de los servicios 186
2.9.2.6. Limitaciones 186
2.9.2.7. Tarifas 186
2.9.3. Inversiones directas en el sector eléctrico 186
2.9.3.1. Hidráulica 186
2.9.3.2. Geotérmica 187
2.9.3.3. Eólica 187
2.9.3.4. Energía solar 188
2.9.3.5. Otras fuentes de energía renovables 188
2.9.3.6. Aspectos más relevantes de la legislación del sector 188
2.9.4. Valoración general y perspectivas de futuro del sector energético 189
3. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN MATERIA DE INVERSIÓN EXTRANJERA 189
3.1. Los Tratados Bilaterales de Promoción y Protección de Inversiones suscriptos la República Argentina 189
3.2. Características de los tratados bilaterales de promoción y protección de inversiones concluidos por la Argentina 192
3.2.1. El análisis de la competencia de los tribunales arbitrales 192
3.2.2. Algunas cuestiones reguladas en los TBI suscriptos por Argentina 195
3.2.2.1. Definición de inversión e inversor 195
3.2.2.2. Trato Nacional 195
3.2.2.3. Nación más favorecida 196
3.2.2.4. Protección a las inversiones previas 196
3.2.2.5. Cláusulas de estabilización 196
3.2.2.6. Requisitos de desempeño 196
3.2.2.7. Transferencias 197
3.2.2.8. Otros aspectos 197
3.2.2.9. Duración 197
3.2.2.10. Solución de controversias 198
3.3. Casos en que la República Argentina fue demandada en el marco de los Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones 198
3.3.1. Casos pendientes ante CIADI 198
3.3.2. Casos concluidos 199
Capítulo V
EL ARBITRAJE INTERNACIONAL DE INVERSIONES EN BOLIVIA
Prof. Dr. William HERRERA ÁÑEZ
1. EL RÉGIMEN GENERAL DE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS 205
1.1. De la protección política a los Tratados bilaterales de inversión 205
1.2. La Constitución de 2009 y la doctrina “Calvo” 210
2. LA INVERSIÓN DIRECTA EXTRANJERA 213
2.1. Promover las inversiones 216
2.2. Los incentivos 218
2.3. Condiciones generales 219
2.4. Registro y garantías de las inversiones 220
3. CONTROVERSIAS EN MATERIA DE INVERSIONES 221
4. VALORACIÓN GENERAL Y PERSPECTIVAS DE FUTURO 224
Capítulo VI
O MECANISMO DE RESOLUÇÃO DE DISPUTAS NOS NOVOS
ACORDOS DE COOPERAÇÃO E DE FACILITAÇÃO DOS
INVESTIMENTOS DO BRASIL
Prof. Dr. Nitish MONEBHURRUN
1. INTRODUÇÃO 227
2. A PREFERÊNCIA DADA AOS MECANISMOS DE PREVENÇÃO DE DISPUTAS NOS ACORDOS DE INVESTIMENTOS DO BRASIL 230
2.1. O Comitê Conjunto como coordenador da prevenção de disputas 231
2.2. O Ponto Focal como facilitador da prevenção de disputas 233
3. A RESISTÊNCIA PERSISTENTE À ARBITRAGEM INVESTIDOR-ESTADO NOS ACORDOS DE INVESTIMENTOS DO BRASIL 236
3.1. Uma resistência manifestada pela escolha da arbitragem Estado-Estado 236
3.2. Uma resistência implicando a volta à proteção diplomática, rumo à uma instabilidade jurídica 239
3. CONCLUSÃO 242
Capítulo VII
INVERSIONES EXTRANJERAS Y ARBITRAJE DE INVERSIONES
EN CHILE
Prof. Dr. José Luis GUERRERO BECAR
1. INTRODUCCIÓN 247
2. INVERSIÓN EXTRANJERA EN CHILE, NORMATIVA APLICABLE 249
2.1. Régimen de inversión extranjera directa de la Ley 20.848/2015 250
2.1.1. Noción de inversión extranjera directa 250
2.1.2. Noción de inversionista extranjero 251
2.1.3. Calificación como inversionista extranjero 252
2.1.4. Régimen jurídico aplicable a la inversión extranjera directa 254
2.1.5. Sectores económicos reservados a nacionales 255
2.2. Procedimiento del Capítulo XIV del Compendio de Normas de Cambios Internacionales del Banco Central de Chile 257
3. ARBITRAJE DE INVERSIONES EN EL CASO CHILENO 258
3.1. Sistema general de arbitraje 258
3.2. Arbitraje de inversiones 259
3.2.1. Ausencia de un sistema interno de arbitraje de inversiones. 259
3.2.2. Arbitraje de inversiones internacionales institucionalizados 260
3.2.3. Arbitraje de inversiones en aplicación de Tratados de Libre Comercio o Protección de Inversiones suscritos por Chile. 261
3.2.3.1. Arbitraje de inversiones - Tratado de Libre Comercio Chile - EE.UU 262
3.2.3.2. Arbitraje de inversiones - Acuerdo de Complementación Económica Chile-Unión Europea y acuerdos bilaterales 263
3.2.3.3. Arbitraje de inversiones – Tratado de Libre Comercio Chile – Australia 264
3.3. Arbitrajes de inversión ante CIADI en que se ha visto involucrado Chile 265
3.3.1. Víctor Pey Casado y Fundación Presidente Allende (España) c./ Chile 265
3.3.2. MTD Equity Sdn.Bhd y MTD Chile S.A. c./ Chile 266
3.3.3. Sociedad Anónima Eduardo Vieira (España) c./ Chile 267
3.3.4. Carlos Ríos y Francisco Javier Ríos (Colombia) c./ Chile 267
3.4. Casos de inversionistas chilenos contra Estados receptores de su inversión 268
3.4.1. Empresas Lucchetti, S.A. y Lucchetti Perú, S.A. c./ República del Perú 268
3.4.2. Quiborax S.A y Non-Metallic Minerals S.A c./ Bolivia 269
4. CONCLUSIONES 269
Capítulo VIII
INVERSIÓN EXTRANJERA Y ARBITRAJE DE INVERSIONES
EN COLOMBIA
Profa. Dra. Claudia MADRID MARTÍNEZ
1. INTRODUCCIÓN 273
2. INVERSIONES EXTRANJERAS 274
2.1. Marco normativo 274
2.1.1. Inversión extranjera 277
2.1.2. Principios que rigen la inversión extranjera 278
2.2. Regímenes especiales 281
2.3. Mecanismos de control de las inversiones extranjeras 282
3. ARBITRAJE DE INVERSIONES 283
3.1. El arbitraje de inversiones y la legislación colombiana 283
3.2. Acuerdos internacionales de inversión 284
3.3. Arbitrajes de inversiones contra Colombia 289
3.3.1. Glencore International AG y C.I. Prodeco S.A. c./ República de Colombia 289
3.3.2. América Móvil S.A.B. de C.C. c./ República de Colombia 290
3.3.3. Eco Oro Minerals Corp. c./ República de Colombia 292
3.3.4. Telefónica, S.A. c./ República de Colombia 292
3.3.5. Astrida Benita Carrizosa c./ República de Colombia 293
3.3.6. Red Eagle Exploration Limited c./ República de Colombia 294
3.3.7. Galway Gold Inc. c./ República de Colombia 295
3.3.8. Gran Colombia Gold Corp. c./ República de Colombia 295
3.3.9. Gas Natural SDG S.A. y Gas Natural Fenosa Electricidad Colombia S.L. c./ República de Colombia 296
3.3.10. Ángel Samuel Seda et Al. c./ República de Colombia 297
3.3.11. Glencore International A.G., C. I. Prodeco S.A., y Sociedad Portuaria Puerto Nuevo S.A. c./ República de Colombia 297
3.3.12. Cosigo Resources, Ltd., Cosigo Resources Sucursal Colombia, Tobi Mining and Energy, Inc. c./ República de Colombia 297
4. CONSIDERACIONES FINALES 299
Capítulo IX
REGULACIÓN DE LA INVERSIÓN EXTRANJERA Y EL ARBITRAJE
DE INVERSIÓN EN COSTA RICA
Mag. Karima SAUMA MEKBEL
1. INTRODUCCIÓN 309
2. RÉGIMEN JURIDICO DE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS 310
2.1. Marco legal 310
2.2. Normativa específica 312
2.2.1. Zona marítimo terrestre 312
2.2.2. Electricidad 313
2.2.3. Minería 313
2.2.4. Transporte terrestre 314
2.2.5. Transporte de agua 314
2.2.6. Transporte aéreo 314
2.2.7. Aviación agrícola 314
2.2.8. Concesiones 315
2.3. Regímenes especiales 315
2.3.1. Zonas francas 315
2.3.2. Perfeccionamiento activo 316
2.3.3. Régimen devolutivo de derechos. 317
2.3.4. Incentivos para el turismo 317
2.3.5. Incentivos para la reforestación 317
3. ARBITRAJE DE INVERSIÓN