Tratado de responsabilidad patrimonial sanitaria. Estudio de la jurisprudencia y doctrina legal

Abreviaturas        51
Presentación        57
Luis Moll Fernández-Fígares
Presidente del Consejo Superior de Letrados y Abogados de Comunidades Autónomas
Presentación        59
Pablo de la Cruz López
Presidente de la Corporación Académica de Ciencia y Derecho
Prólogo        61
María Teresa Fernández de la Vega Sanz
Consejera Permanente-Presidenta de la Sección 7ª del Consejo de Estado
Lucas Blanque Rey
Letrado de la Sección 7ª del Consejo de Estado
Introducción        65
PARTE I
RESPONSABILIDAD POR ASISTENCIA SANITARIA Y SU EVOLUCIÓN DENTRO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL
Capítulo 1
La responsabilidad patrimonial de la administración: una visión panorámica
Juan María Martínez Otero
Profesor titular de Derecho Administrativo
Universidad de Valencia
    I.    INTRODUCCIÓN        85
    II.    CONCEPTO Y FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN        86
    III.    CONFIGURACIÓN CONSTITUCIONAL Y LEGAL DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL EN NUESTRO ORDENAMIENTO        90
    IV.    REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL        93
1)    Lesión resarcible        93
2)    Imputación del daño        97
3)    La relación de causalidad        107
    V.    EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL        109
    VI.    APUNTE SOBRE LA RESPONSABILIDAD POR ACTOS DEL LEGISLADOR, DEL PODER JUDICIAL, DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y POR INAPLICACIÓN DEL DERECHO EUROPEO        112
1)    La responsabilidad por actos del Legislador        112
2)    La responsabilidad del Estado por el funcionamiento de la Administración de Justicia        114
3)    La responsabilidad por daños causados por el Tribunal Constitucional y por inaplicación del Derecho europeo        115
Capítulo 2
Origen y evolución de la responsabilidad patrimonial
Enrique Soler Santos
Letrado de la Comunidad de Madrid
Letrado de la Junta de Andalucía (exc.)
Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha (exc.)
    I.    INTRODUCCIÓN        121
    II.    EL LARGO CAMINO HISTÓRICO DE «LA LUCHA CONTRA LAS INMUNIDADES DEL PODER»        124
1)    Princeps legibus solutus est: un poder público «irreprensible, irresistible e inapelable»        124
2)    Mais qu’est-ce donc enfin qu’une loi?: La Revolución Francesa y la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1879        129
3)    El disparate de llevar al Estado a los Tribunales: la doctrina del Fisco        131
4)    Rule of law: la caída de la Administración «en las mallas de la ley común»        133
    III.    EL «PRODIGIO» DEL ARRÊT BLANCO Y EL NACIMIENTO DEL RÉGIME ADMINISTRATIF        137
    IV.    LA PROGRESIVA CONSTRUCCIÓN DE UNA TEORÍA GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA EN LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEIL D’ÉTAT        139
1)    El arrêt Pelletier: el concepto de culpa del servicio        140
2)    El arrêt Terrier: responsabilidad administrativa y actos de los particulares        142
3)    El arrêt Tomaso-Gréco: la responsabilidad del servicio de policía        142
4)    El arrêt Anguet: responsabilidad administrativa directa por actos u omisiones de funcionarios        142
5)    El arrêt Époux Lemonnier: acumulación de la responsabilidad administrativa y la responsabilidad civil de funcionarios o agentes        143
6)    El arrêt Couitéas: responsabilidad administrativa por ruptura de la igualdad ante las cargas públicas        145
7)    El arrêt La Fleurette: el surgimiento de la responsabilidad del Estado legislador        146
    V.    LA TARDÍA CONSAGRACIÓN EN NUESTRO ORDENAMIENTO        147
1)    La legislación anterior a 1954        148
2)    El esquivo concepto de «agente especial» del artículo 1.903 del Código Civil        151
3)    Los dictámenes del Consejo de Estado de los años cincuenta        152
4)    La Ley de expropiación forzosa de 16 de diciembre de 1954 y la evolución posterior        153
Capítulo 3
Evolución de la responsabilidad civil de los médicos y centros hospitalarios y patrimonial de la Administración Sanitaria
María Maldonado Araque
Letrada de la Administración Sanitaria de la Junta de Andalucía
Letrada de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha
    I.    INTRODUCCIÓN        164
    II.    RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS MÉDICOS Y CENTROS HOSPITALARIOS        166
1)    Del médico de cabecera al centro hospitalario        167
2)    Naturaleza de la responsabilidad del médico y centro hospitalario        169
A.    Responsabilidad contractual        170
B.    Responsabilidad extracontractual        170
C.    Yuxtaposición de responsabilidades        171
a)    Prescripción        173
b)    Presunción de culpa        173
D.    Títulos de imputación de responsabilidad        174
a)    Culpa        174
b)    Riesgo        174
3)    Contenido de las obligaciones del médico        175
A.    Obligación de medios        175
B.    Obligación de resultado        177
a)    Teoría precedente        178
b)    Teoría actual        179
4)    Responsabilidad de otros profesionales distintos al médico        182
A.    Deficiencias asistenciales        182
B.    Funcionamiento inadecuado del centro hospitalario        183
    III.    ETAPAS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL        184
1)    Primera etapa: pro damnato        185
A.    Agotamiento de la diligencia        187
a)    Responsabilidad civil        188
b)    Responsabilidad médico-sanitaria        189
B.    Res ipsa loquitur        190
a)    Responsabilidad civil        194
b)    Responsabilidad médico-sanitaria        194
2)    Segunda etapa: imputación objetiva        198
A.    Responsabilidad civil        200
a)    «Causalidad física»        200
b)    «Causalidad jurídica»        201
c)    Títulos de imputación        202
B.    Responsabilidad médico-sanitaria        206
a)    Mención especial a la prohibición de regreso        208
b)    Prueba de los criterios de imputación objetiva        212
    IV.    RESPONSABILIDAD CIVIL POR ACCIDENTES DE TRABAJO        213
1)    Responsabilidad por culpa        213
A.    Teorías objetivadoras        214
a)    Dilatación de la noción de previsibilidad        214
b)    Incumplimiento de la norma de protección        215
c)    Insuficiencia del cumplimiento de la normativa de protección        215
d)    Culpa in vigilando        216
e)    Agotamiento de la diligencia        216
B.    Inversión de la carga de la prueba        218
2)    Responsabilidad objetiva        218
    V.    RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN SANITARIA        219
1)    Responsabilidad objetiva        220
A.    Límites de la responsabilidad objetiva        221
B.    La doctrina de la lex artis        223
2)    Infracción de la lex artis ad hoc        227
A.    Clasificación        227
B.    Características        228
a)    Casuismo        228
b)    Evolución        228
c)    Criterio de responsabilidad        228
d)    Extensión de la lex artis        229
C.    Prueba        230
a)    Carga de la prueba        230
b)    Medios de prueba        231
D.    Protocolos médicos        231
a)    Valor probatorio        233
b)    Libertad de método        233
c)    Casuística        234
    VI.    EVOLUCIÓN DE LA ASISTENCIA SANITARIA PÚBLICA        237
1)    Orígenes de la intervención administrativa en la asistencia sanitaria        237
A.    Edad media y moderna        237
B.    Edad contemporánea        239
a)    Ley de beneficencia de 1822        240
b)    Instrucción para el gobierno económico y político de las provincias de 1823        240
c)    Ley de beneficencia de 1849        241
2)    La asistencia sanitaria durante en los siglos XX y XXI        241
A.    Primera mitad del siglo XX        241
a)    Instrucción general de sanidad de 1904        242
b)    Ley bases de sanidad nacional de 1944        243
B.    Segunda mitad de siglo XX y siglo XXI        244
a)    Implantación de la Seguridad Social        244
b)    Sistema Nacional de Salud y Servicios Autonómicos de Salud        246
c)    Nuevas formas de gestión del Sistema Nacional de Salud        252

PARTE II
SUJETOS Y OBJETO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL SANITARIA
Capítulo 4
El reclamante en la responsabilidad patrimonial sanitaria
Luis Manent Alonso
Abogado de la Generalitat
Letrado del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana (2019-2021)
Yolanda Hernández Villalón
Letrada del Tribunal Supremo
Letrada de la Comunidad de Madrid
Juan Albero Valdés
Letrado del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana
    I.    INTRODUCCIÓN        262
    II.    CAPACIDAD        263
1)    Personas con plena capacidad de obrar        267
2)    Personas con capacidad de obrar restringida        267
3)    Personas con discapacidad        268
4)    Mención especial a las medidas de apoyo a las personas mayores de edad y menores con discapacidad        272
5)    Herencias yacentes        273
6)    Grupos de afectados        274
7)    Valoración crítica        275
    III.    REPRESENTACIÓN        276
1)    Representación voluntaria        277
2)    Representación legal        278
3)    Formas de acreditar la representación        282
4)    Valoración crítica        285
    IV.    LEGITIMACIÓN        286
1)    Legitimación activa        287
A.    Legitimación originaria        287
a)    El criterio de «concentración» de la protección resarcitoria        287
b)    La legitimación de las asociaciones de consumidores y usuarios        291
B.    Legitimación derivada        295
2)    Pasiva        295
    V.    MENCIÓN ESPECIAL A LA TRANSMISIÓN MORTIS CAUSA DE LAS RECLAMACIONES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL        296
1)    La legitimación activa mortis causa y la delimitación de la controversia        297
A.    Legitimación originaria        298
a)    Daños patrimoniales        298
b)    Daños no patrimoniales        299
B.    Legitimación derivada        300
a)    Daños patrimoniales        301
b)    Daños no patrimoniales        301
C.    La doble legitimación por daños no patrimoniales        304
2)    Sobre la argumentación en que se fundamenta la intransmisibilidad del derecho al resarcimiento por los daños no patrimoniales ante mortem        305
A.    El carácter personalísimo del derecho al resarcimiento        306
B.    La falta de ejercicio de la acción resarcitoria antes del fallecimiento        308
C.    El sentido institucional de la responsabilidad patrimonial        310
3)    Sobre la argumentación en que se fundamenta la transmisibilidad del derecho al resarcimiento por los daños no patrimoniales ante mortem        314
A.    El carácter no personalísimo del derecho al resarcimiento        314
B.    La falta de coherencia en la aceptación de la denominada tesis intermedia        318
C.    La función resarcitoria y la negación de la tesis del enriquecimiento injusto        320
D.    Necesidad de dotar de unidad y consistencia jurídica al ordenamiento jurídico        322
4)    Valoración crítica         323
    VI.    POSTULACIÓN        324
1)    Órganos unipersonales        324
2)    Órganos colegiados        325
    VII.    EL ACCESO A LA HISTORIA CLÍNICA DE LOS PACIENTES        325
1)    Paciente-reclamante        327
2)    Terceros        328
A.    Representante        328
B.    Familiares o allegados        329
C.    Padres        329
3)    Personal sanitario        330
4)    Compañías de seguros        332
Capítulo 5
La Administración Sanitaria y otras personas responsables (I)
David Blanquer Criado
Letrado Mayor del Consejo de Estado
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Jaime I de Castellón
    I.    LA IMPUTACIÓN SUBJETIVA DEL RESULTADO LESIVO: LAS ADMINISTRACIONES CON COMPETENCIAS EN MATERIA DE SANIDAD        339
    II.    LA IMPUTACIÓN DEL DAÑO A UNA PERSONA JURÍDICA        344
1)    La imputación del resultado lesivo a una persona jurídica; algo sobre las unidades administrativas (como los centros de atención primaria o los hospitales generales)        344
2)    La organización administrativa como título de imputación; algo sobre la responsabilidad concurrente de varias Administraciones        346
3)    Algo sobre la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios        350
4)    Las personificaciones instrumentales creadas para prestar servicios sanitarios        356
5)    El eventual error del reclamante al identificar a la Administración a la que imputa el resultado lesivo, y el cómputo del plazo para ejercer la acción indemnizatoria        360
6)    Algunos casos peculiares de prestación del servicio sanitario por el sector privado        364
A.    Los servicios sanitarios de las mutualidades patronales        364
C.    Algo sobre los centros sanitarios privados concertados con MUFACE        371
D.    Los hospitales privados concertados o en régimen de concesión administrativa        379
E.    El servicio de transporte en ambulancia        384
    III.    LA RESPONSABILIDAD DE LAS AUTORIDADES Y EMPLEADOS PÚBLICOS        386
1)    La acción de regreso        386
2)    El obligado ejercicio de la acción de regreso        390
3)    La ausencia de acción pública; el perjudicado no tiene la condición de interesado en el procedimiento que se tramita para ejercer la acción de regreso; excepciones        392
Capítulo 6
La Administración Sanitaria y otras personas responsables (II)
Rosa María Vidal Monferrer
Abogado del Estado (exc.)
Socia Directora Derecho Público Broseta Abogados
    I.    INTRODUCCIÓN        395
    II.    RÉGIMEN DE DISTRIBUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD ENTRE CONTRATISTAS Y LA ADMINISTRACIÓN        397
1)    Alcance de aplicación        398
A.    Contratistas        398
a)    Contratos de servicios        399
b)    Contratos de concesión de servicios        399
B.    Supuestos asimilables        402
a)    Mutualidades de funcionarios        402
b)    Sociedades de economía mixta        403
c)    Hospitales y clínicas concertadas        403
2)    Régimen general        406
A.    Introducción        407
B.    Responsabilidad exclusiva, global (mancomunada o solidaria) y limitada        409
a)    Cuestiones sustantivas        410
b)    Cuestiones procesales        412
C.    Procesos para exigir la responsabilidad        415
a)    Ley de Enjuiciamiento civil        415
b)    Ley de expropiación forzosa        416
c)    Legislación de contratación pública        418
d)    Ley Orgánica 9/2003, de 29 de diciembre        424
D.    Naturaleza de la responsabilidad: ¿subjetiva u objetiva?        425
E.    Requerimiento previo        427
a)    Pronunciamiento del órgano de contratación        427
b)    Informe del órgano de contratación        429
3)    Regímenes particulares        433
A.    Mutualidades de funcionarios        433
B.    Sociedad de economía mixta        434
C.    Hospitales y clínicas concertadas        434
a)    Interpretación garantista        435
b)    Interpretación literal        436
4)    Mención especial a los daños causados a terceros durante la Covid-19        436
A.    Antijuridicidad del daño        438
B.    Efectividad del daño        439
C.    Ausencia de fuerza mayor        439
D.    Relación de causalidad        440
E.    Estado de los conocimientos de la ciencia o la técnica        440
5)    Responsabilidad patrimonial sanitaria de Derecho privado        440
A.    Ley de régimen jurídico de la Administración del Estado        441
B.    Ley de régimen jurídico de las Administraciones Públicas        442
C.    Ley de régimen jurídico del sector público        444
    III.    RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DE LOS ADJUDICATARIOS DE CONVENIOS SINGULARES, ACUERDOS DE ACCIÓN CONCERTADA Y DE LOS CONSORCIOS SANITARIOS        445
1)    Ámbito de aplicación        445
A.    Hospitales generales vinculados        445
B.    Hospitales y clínicas adjudicatarias de acciones concertadas        448
C.    Convenios de asociación con mutuas colaboradoras de la Seguridad Social        453
D.    Consorcios sanitarios        454
2)    Régimen general de responsabilidad        456
A.    Hospitales generales vinculados con la Administración sanitaria        456
B.    Hospitales y clínicas adjudicatarias de acciones concertadas        458
C.    Mutuas colaboradoras de la Seguridad Social        459
a)    Responsabilidad subsidiaria        460
b)    Responsabilidad por servicios sanitarios y recuperadores        460
D.    Consorcio sanitario        461
Capítulo 7
El contratista de la Administración Sanitaria
Luis Manent Alonso
Abogado de la Generalitat Valenciana
Letrado del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana (2019-2021)
    I.    INTRODUCCIÓN        465
    II.    EVOLUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA        468
1)    Ley de expropiación forzosa de 1954        468
2)    Ley de contratos de las Administraciones Públicas de 1995        471
3)    Ley Orgánica de 23 de diciembre de 2003        472
4)    Ley de contratos del sector público de 2017        473
    III.    RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD        474
1)    Ámbito de aplicación        475
2)    Aspectos sustantivos        477
A.    Responsabilidad del contratista        479
B.    Responsabilidad de la Administración        484
a)    Orden de la Administración        484
b)    Mención especial a las mutualidades de funcionarios        486
c)    Vicios del proyecto        487
d)    Falta de resolución o resolución de mero rechazo de la responsabilidad de la Administración        488
e)    Culpa in vigilando de la Administración        490
3)    Aspectos temporales        491
4)    Aspectos procesales        492
A.    Doctrina legal        495
a)    Responsabilidad directa de la Administración        496
b)    Responsabilidad directa del contratista        497
B.    Jurisprudencia        499
a)    Sala de lo Civil del Tribunal Supremo        500
b)    Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo        501
C.    Práctica administrativa        502
D.    Valoración crítica        503
5)    Derecho aplicable        505
A.    Ley de expropiación forzosa de 1954        505
B.    Ley sobre régimen jurídico de la Administración del Estado de 1957        507
C.    Ley de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común de 1992        507
D.    Ley de contratos de las Administraciones Públicas de 1995        509
E.    Ley de régimen jurídico del sector público de 2015        510
    IV.    ITINERARIO PROCESAL        510
1)    Incidente arbitral        511
2)    Procedimiento ordinario o verbal        513
3)    Reclamación de responsabilidad patrimonial        514
4)    Recurso contencioso-administrativo        517
Capítulo 8
El aseguramiento de la responsabilidad patrimonial de la administración en el ámbito sanitario
Juan Antonio Carrillo Donaire
Consejero del Consejo Consultivo de Andalucía
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Sevilla
    I.    PECULIARIDADES DEL CONTRATO DE ASEGURAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL EN EL ÁMBITO DE LA ADMINISTRACIÓN SANITARIA        523
1)    Justificación y habilitación legal del contrato de aseguramiento privado de la responsabilidad sanitaria: marco normativo aplicable        523
2)    El contrato de seguro de responsabilidad sanitaria como contrato privado de servicios en el marco de la Ley de Contratos del Sector Público. Régimen jurídico, objeto, ámbito de cobertura y prescripciones        528
    II.    LA POSICIÓN DE LA ASEGURADORA EN EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD        535
1)    El discutible papel de la compañía aseguradora en el procedimiento administrativo en el que se sustancia la reclamación patrimonial        535
2)    Sobre la jurisdicción competente para conocer la reclamación cuando se demanda a la aseguradora y a la Administración y la pervivencia de la acción civil directa contra la aseguradora        537
3)    Sobre el derecho aplicable para sustanciar el fondo del asunto: una cuestión teórica sin consecuencias prácticas        542
    III.    LA COBERTURA DEL ASEGURAMIENTO EN EL CASO DE LAS ENTIDADES Y CENTROS CONCERTADOS SANITARIOS        544
Capítulo 9
El daño y su valoración en la responsabilidad patrimonial sanitaria
Sonia Ramos González
Profesora agregada de Derecho civil, Universitat Pompeu Fabra
Consejera de la Comissió Jurídica Assessora de Catalunya (2016-2022)
    I.    EL DAÑO        550
    II.    DAÑOS PERSONALES, PRINCIPIO DE REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO Y BAREMOS        551
1)    Principio de reparación integral del daño        552
2)    Los baremos de valoración de daños personales        555
    III.    EL SISTEMA DE VALORACIÓN DE LOS DAÑOS PERSONALES DERIVADOS DE LOS ACCIDENTES DE CIRCULACIÓN        557
1)    Ámbito de aplicación, principios básicos, estructura y perjudicados        560
2)    Reglas comunes aplicables a los tres tipos de daños principales        562
A.    Momento de determinación de las cuantías indemnizatorias y de actualización de las cuantías        562
B.    Indemnización mediante renta vitalicia        564
C.    Regulación de los supuestos de muerte después de una secuela o incapacidad temporal causada en un accidente de circulación si la indemnización todavía no ha sido fijada        564
D.    Indemnización superior a los valores previstos por el sistema        565
3)    Indemnización por causa de muerte        565
A.    Perjuicios personales        566
a)    Perjuicio básico (tabla 1.A)        567
b)    Perjuicio personal particular (tabla 1.B)        568
B.    Perjuicios patrimoniales (tabla 1.C)        568
a)    Perjuicio básico y otros gastos específicos        568
b)    Lucro cesante        569
C.    Ejemplo de indemnización por causa de muerte        571
a)    Perjuicio personal básico        571
b)    Perjuicio patrimonial: lucro cesante        572
4)    Indemnización por lesiones temporales (tabla 3)        575
A.    Perjuicios personales        576
a)    Perjuicio básico        576
b)    Perjuicio particular        576
B.    Perjuicios patrimoniales        577
a)    Gastos de asistencia sanitaria y otros específicos        577
b)    Lucro cesante        578
5)    Indemnización por secuelas        578
A.    Perjuicios personales        578
a)    Perjuicio básico (tabla 2.A)        578
b)    Perjuicio personal particular (tabla 2.B)        580
B.    Perjuicios patrimoniales (Tabla 2.C)        582
a)    Daño emergente        582
b)    Lucro cesante        583
6)    Ejemplo de indemnización por lesiones temporales y secuelas        584
a)    Perjuicio personal básico por secuelas funcionales y estéticas        585
b)    Perjuicio personal particular por secuelas (tabla 2.B)        587
c)    Perjuicio patrimonial de las secuelas: prótesis y ayuda de tercera persona        588
d)    Perjuicio personal particular por lesiones temporales        590
    IV.    APLICACIÓN ORIENTATIVA DE BAREMOS DE ACCIDENTE DE CIRCULACIÓN. CONSECUENCIAS        592
1)    Baremos no vinculantes: fijación a tanto alzado del importe de la indemnización        592
2)    Aplicación no analógica        597
3)    Discrecionalidad para adaptar la aplicación de los baremos a las circunstancias del caso. En particular, para alterar el ámbito de aplicación temporal de las normas que regulan el baremo de tráfico        599
A.    La posición de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo        603
B.    La posición de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo        605
    V.    MOMENTO RELEVANTE PARA DETERMINAR Y ACTUALIZAR EL IMPORTE INDEMNIZATORIO        609
1)    El artículo 34.3 de la Ley de régimen jurídico del sector público y su relación con las reglas del sistema de baremos de accidentes circulación        609
A.    Reglas de los baremos de accidentes de circulación        610
B.    Reglas de la Ley de régimen jurídico del sector público        611
a)    Cuantificación del daño        611
b)    Actualización de la indemnización        612
2)    Disparidad de criterios seguidos por los tribunales y los consejos consultivos y comisiones asesoras        613
    VI.    VALORACIÓN DEL ESTADO PREVIO DE LA VÍCTIMA COMO FACTOR DE REDUCCIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN        618
1)    Predisposición dañosa que en el momento del accidente no ha causado perjuicios a la víctima        621
2)    Predisposición dañosa que ya ha causado daños previos a la víctima o que los habría causado en un futuro        623
    VII.    CONCLUSIONES        624
Capítulo 10
Los daños morales en la responsabilidad patrimonial sanitaria
Isabel Hurtado Díaz-Guerra
Doctora en Derecho
Técnico (Titulado Superior) en el Servicio Madrileño de Salud
Profesora asociada de Derecho Administrativo de la Universidad Autónoma de Madrid
    I.    LA RELEVANCIA DEL DAÑO MORAL EN LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL SANITARIA        630
    II.    LA DELIMITACIÓN DEL DAÑO MORAL Y SU ENCAJE EN LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL        632
1)    Su difícil conceptualización        632
2)    ¿Cuál es el daño moral jurídicamente relevante?        636
A.    El «riesgo general de la vida» como criterio negativo de imputación        637
B.    La distinción entre daño moral y daño psicológico        639
C.    La distinción entre daño y dolor        640
3)    El requisito de certeza en el daño moral y los problemas de prueba        641
A.    Las distintas teorías        641
a)    El daño moral no necesita probarse        642
b)    El daño moral debe probarse        643
c)    El daño moral debe probarse, si bien en determinados casos puede presumirse        644
B.    Los presupuestos de idoneidad y apreciación para la prueba        644
C.    Las presunciones y el daño moral        645
a)    Daños susceptibles de ser presumidos        648
b)    Daños cuya existencia debe probarse        650
    III.    ALGUNOS PROBLEMAS DE LEGITIMACIÓN PARA LA RECLAMACIÓN DE LOS DAÑOS MORALES. LA LEGITIMACIÓN COMO ELEMENTO CONDICIONANTE DEL CONTENIDO DEL DAÑO MORAL        651
1)    La legitimación originaria (por derecho propio) directa e indirecta        652
A.    Legitimación indirecta por daños derivados de lesiones físicas        653
a)    Daños de afección        653
b)    Impacto emocional        655
c)    Pérdida de la facultad de concebir de la pareja        656
d)    Prejudice sexual y wrongful life        656
B.    Legitimación indirecta por daños derivados del fallecimiento: la necesaria delimitación de la condición del perjudicado        657
C.    La repercusión de la tabla de perjudicados del baremo de accidentes de tráfico en la determinación de la legitimación por daño moral        660
2)    Legitimación ordinaria derivada: especial mención a la legitimación mortis causa        662
A.    Los daños causados por la muerte: ¿Causa la muerte un daño moral al fallecido?        663
B.    Daños causados al fallecido antes de su muerte: el problema de la transmisibilidad en los daños morales        664
a)    Tesis negacionista        666
b)    Tesis favorable a la transmisibilidad        668
B.    La doble legitimación en el daño moral        670
3)    Legitimación de los colegios profesionales para el ejercicio de acciones colectivas        671
    IV.    UNA PROPUESTA DE CLASIFICACIÓN DE LOS DAÑOS MORALES EN LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ASISTENCIA SANITARIA. PRINCIPAL CASUÍSTICA        673
1)    Daños morales derivados de lesión física        676
A.    Daños directos        676
a)    Pretium doloris: el dolor físico y moral        676
b)    El perjuicio estético        681
B.    Daños indirectos        683
a)    El fallecimiento de un familiar o persona allegada: el pretium mortis        683
b)    Daño moral «de rebote» por lesión física de un familiar o persona allegada        684
2)    Daños morales autónomos        686
A.    El daño moral derivado de la falta de información o consentimiento informado        686
B.    La pérdida de oportunidad como daño moral        690
C.    La inquietud, zozobra y otros estados de ánimo        691
a)    Falsos positivos o falsos negativos        694
b)    Retraso diagnóstico o asistencial        696
c)    Extravío o descoordinación en las pruebas diagnósticas        697
d)    Angustia debida a reintervenciones quirúrgicas o por la suspensión de una intervención programada        698
e)    Privación o demora en la determinación del tratamiento o asistencia; la asistencia sanitaria y las listas de espera        699
f)    Discriminación en el orden de atención o dispensación de medicamentos        701
D.    Daños morales derivados del nacimiento de un hijo: wrongful actions (wrongul conception, wrongful birth, y wrongful life)        702
a)    Embarazo no deseado        702
b)    Pruebas diagnósticas        703
E.    Daño moral por extravío, deterioro o privación del uso de muestras biológicas o material genético        703
a)    Muestras biológicas        704
b)    Material genético        704
    V.    EL PROBLEMA DE LA CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO MORAL        706
1)    Criterios de cuantificación        706
A.    Principio de indemnidad        707
B.    Discrecionalidad judicial        708
C.    Valoración global        710
2)    Baremo de accidentes de tráfico        711
    VI.    LAS MÚLTIPLES FUNCIONES DEL DAÑO MORAL EN LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL SANITARIA        712
1)    Función reparadora de daños patrimoniales        713
2)    Función preventiva        714
3)    Función constitutiva        714
4)    Función sancionadora        715
    VII.    CONCLUSIONES        716
PARTE III
NACIMIENTO, MODIFICACIÓN Y EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL SANITARIA
Capítulo 11
Nacimiento de la responsabilidad patrimonial sanitaria
Felio José Bauzá Martorell
Presidente del Consell Consultiu de las Illes Balears
Catedrático de Derecho administrativo de la Universidad de les Illes Balears
    I.    LA RESPONSABILIDAD SANITARIA COMO ESPECIALIDAD DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL        723
    II.    EL DAÑO COMO ELEMENTO NUCLEAR QUE ORIGINA LA RESPONSABILIDAD SANITARIA        727
1)    Formas de producirse un daño        729
A.    Amplitud del concepto de actuación médica        730
B.    La presunción de negligencia        731
C.    Imputación del daño a la Administración        734
2)    Requisitos del daño        739
A.    Efectivo        739
B.    Individualizado o individualizable        739
C.    Evaluable económicamente        740
3)    Antijuridicidad del daño        744
A.    Daño jurídico y daño antijurídico        745
B.    Objetivación del daño        748
4)    Carácter desproporcionado del daño        750
    III.    RELACIÓN CAUSA-EFECTO ENTRE EL DAÑO Y LA ACTUACIÓN        753
1)    Relación de causalidad        753
2)    Ruptura del nexo causal        759
3)    Teoría de la imputación objetiva        762
    IV.    DEBER DE INDEMNIZAR        763
    V.    REFLEXIÓN FINAL        764
Capítulo 12
Modificaciones subjetivas y responsabilidad patrimonial concurrente o subsidiaria de las Administraciones Sanitarias
M.ª del Rosario Forján Rioja
Letrada de la Administración Sanitaria de la Comunidad Autónoma de Andalucía
Vocal del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía
    I.    INTRODUCCIÓN. Una breve aproximación a la incidencia de los supuestos de novación subjetiva en el procedimiento de responsabilidad patrimonial sanitaria        770
1)    Legitimación activa        772
2)    Legitimación pasiva        773
3)    Concurrencia de Administraciones responsables        773
4)    Responsabilidad subsidiaria de las Administraciones sanitarias        773
    II.    MODIFICACIÓN EN EL TITULAR DEL DERECHO A LA INDEMNIZACIÓN        774
1)    Consideración previa: concepto y tipología del daño a indemnizar. Requisitos del daño como presupuesto de la responsabilidad patrimonial        774
A.    Daño        774
a)    Efectividad        775
b)    Mensurabilidad        776
c)    Individualidad        777
B.    Tipología de daños        778
C.    Lesión        778
2)    Naturaleza jurídica del derecho a ser indemnizado        779
A.    Tesis favorable a la transmisibilidad del derecho a reclamar        779
B.    Tesis contraria a la transmisibilidad del derecho a reclamar        780
3)    La transmisibilidad mortis causa de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial sanitaria en la doctrina legal        782
A.    Posición mayoritaria        782
a)    Dictamen del Consejo de Estado de 20 de junio de 2002        785
b)    Dictamen del Consejo Consultivo de Madrid de 6 de junio de 2012        786
B.    Posición minoritaria: Mención especial a la doctrina del Consejo Consultivo de Andalucía y a la reciente doctrina del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana        789
a)    Dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía de 22 de febrero de 1996        789
b)    Dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía de 12 de marzo de 2020        790
c)    Dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía de 22 de abril de 2021        792
d)    Dictamen del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana de 6 de marzo de 2024        794
C.    Reconocimiento de la legitimación activa de los herederos por daños patrimoniales o no patrimoniales inferidos a ellos directamente por el fallecimiento del causante        797
4)    El estado de la cuestión en el ámbito judicial        800
A.    Transmisibilidad mortis causa de la acción para reclamar        801
a)    Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2012        801
b)    Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2021        805
B.    División de pareceres en el ámbito de la jurisprudencia menor        808
    III.    MODIFICACIÓN EN LA ADMINISTRACIÓN O ENTIDAD QUE PRESTA LA ASISTENCIA SANITARIA        813
1)    Procesos de transferencia de competencias del Instituto Nacional de Salud a los servicios autonómicos de salud        814
2)    Extinción o transformación de entidades instrumentales de la Administración sanitaria        818
A.    Atribución de competencia        819
B.    Transformación y extinción de entidades        820
3)    Reversión de áreas de salud gestionadas indirectamente mediante contratos de asistencia sanitaria integral        823
4)    Disolución de consorcios sanitarios        827
    IV.    VALORACIÓN CRÍTICA DE LAS NOVACIONES SUBJETIVAS        830
    V.    RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL CONCURRENTE DE LAS ADMINISTRACIONES SANITARIAS        832
1)    Fórmulas conjuntas de actuación        834
A.    Responsabilidad ad extra        834
B.    Responsabilidad ad intra        835
2)    Otros supuestos distintos a las fórmulas conjuntas de actuación        836
A.    Responsabilidad ad extra        837
a)    Responsabilidad mancomunada        837
b)    Responsabilidad individualizada        837
c)    Responsabilidad solidaria        838
B.    Responsabilidad ad intra        839
a)    Presunción de mancomunidad        839
b)    Acción de repetición        840
3)    Casuística        841
A.    Doctrina        842
B.    Doctrina legal        843
C.    Jurisprudencia        844
4)    Procedimiento        847
A.    Responsabilidad dimanante de fórmulas conjuntas de actuación        847
B.    Responsabilidad derivada de otros supuestos distintos a las fórmulas conjuntas actuación        848
    VI.    RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA ADMINISTRACIÓN SANITARIA        849
Capítulo 13
Extinción de la responsabilidad patrimonial sanitaria
Carlos Yáñez Díaz
Doctor en Derecho
Letrado de la Comunidad de Madrid
Letrado del Consejo Consultivo y de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid (2011-2022)
    I.    CUMPLIMIENTO        853
    II.    OTROS MODOS DE EXTINCIÓN        854
1)    En relación con los sujetos        854
A.    Muerte        854
B.    Renuncia        862
2)    En relación con el tiempo        863
    III.    PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO A RECLAMAR        863
1)    Principio pro actione        865
2)    Día inicial del cómputo de la prescripción. Daños permanentes y daños continuados        866
A.    Daños permanentes        870
a)    Alta médica        870
b)    Reconocimiento del grado de discapacidad        873
c)    Cirugía reconstructiva        876
B.    Daños continuados        876
3)    Interrupción de la prescripción        878
A.    Inaplicación del artículo 1973 del CC        878
B.    Actuaciones penales        881
C.    Petición de indemnización        884
a)    Órgano distinto del competente        884
b)    Sede no manifiestamente inidónea o improcedente        886
D.    Quejas        888
E.    Petición de la historia clínica        888
    IV.    PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO A EXIGIR EL PAGO        889
PARTE IV
SINGULARIDADES DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL SANITARIA
Capítulo 14
La lex artis en la responsabilidad patrimonial sanitaria
Lucas Blanque Rey
Socio en Martínez-Echeverría Abogados
Letrado del Consejo de Estado
    I.    IDEA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LOS PODERES PÚBLICOS        897
1)    Breves apuntes históricos        897
2)    La consagración de la responsabilidad de los poderes públicos en la Constitución de 1978        900
3)    La cláusula de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública        904
A.    El artículo 106.2 de la Constitución        904
a)    Características        906
b)    Funcionamiento de los servicios públicos        907
c)    Garantía constitucional        909
B.    Sobre el carácter objetivo del sistema de responsabilidad. Posturas doctrinales y recepción jurisprudencial        911
a)    Título de imputación        911
b)    Matizaciones o modulaciones        916
C.    Conclusión        918
    II.    LA LEX ARTIS Y LA LEX ARTIS AD HOC        920
1)    Caracterización        920
A.    Origen        920
B.    Concepto        921
C.    Lex artis ad hoc        922
D.    Obligación de medios        923
E.    Cláusula de los riesgos de progreso        924
F.    Protocolos médicos        926
G.    Carga de la prueba        927
2)    Posición de la jurisprudencia y de la doctrina legal        927
3)    La lex artis y la denominada medicina satisfactiva        934
    III.    LA LEX ARTIS AD HOC Y LOS PRODUCTOS DEFECTUOSOS        937
    IV.    LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD        941
    V.    CONCLUSIONES        943
Capítulo 15
La teoría de la pérdida de oportunidad en la responsabilidad patrimonial sanitaria
Enrique Fliquete Lliso
Vicepresidente del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana
Profesor asociado de Derecho Constitucional de la Universitat de València
    I.    GARANTÍA PATRIMONIAL        947
1)    Derecho a la protección de la salud        948
A.    Contenido        949
B.    Titulares        950
C.    Administraciones sanitarias        951
2)    Responsabilidad patrimonial sanitaria        954
3)    Pérdida de oportunidad        956
    II.    INCERTIDUMBRE Y PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD        958
1)    Incertidumbre        958
2)    Abuso        959
3)    Crítica        961
4)    Causa, daño e infracción de la lex artis        962
    III.    ORIGEN        963
    IV.    ELEMENTOS DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD EN EL ÁMBITO SANITARIO        964
1)    Nexo causal        965
A.    Causalidad probabilística        967
B.    Disolución del nexo causal        968
C.    Disfunciones en el nexo causal        969
a)    Actuación médica adecuada        969
b)    Otras circunstancias ajenas a la actuación médica        970
2)    Mala praxis médica        971
A.    Protocolos médicos        974
B.    Inexistencia de protocolos médicos        975
C.    Opción más beneficiosa        976
3)    El daño        979
A.    Daño cierto        980
B.    Daño moral        981
C.    Cuantificación del daño        982
D.    Carga de la prueba        985
a)    Reparto de cargas        986
b)    Distribución dinámica de la carga de la prueba        986
    V.    PRESUPUESTOS DE APLICABILIDAD        990
    VI.    ALGUNOS SUPUESTOS PARA LA APLICACIÓN DE LA DOCTRINA DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD        992
1)    Error de diagnóstico        992
2)    Diagnóstico tardío y retraso de tratamiento        996
A.    Ausencia de mala praxis        997
a)    Sintomatología inespecífica        997
b)    Sintomatología concurrente        998
c)    Sintomatología oculta        998
d)    Patologías asintomáticas        998
B.    Infracción de la lex artis        998
a)    Diagnósticos previos incorrectos        998
b)    Pruebas tardías        999
3)    Omisión de pruebas diagnósticas        1002
4)    Errores relacionados con el tratamiento        1005
A.    Error de tratamiento        1005
B.    Error en el tratamiento        1005
C.    Omisión del tratamiento alternativo        1005
5)    Servicios de urgencias        1008
A.    Urgencias traumatológicas        1009
B.    Urgencias Neurológicas        1009
C.    Urgencias cardíacas        1010
6)    Servicios de ambulancias y emergencias sanitarias        1010
7)    Deficiente prevención en materia de salud pública        1011
8)    Falta de información        1012
A.    Falta de información relativa a las malformaciones congénitas        1012
B.    Falta de información sobre los riesgos o complicaciones asociadas a una intervención        1013
    VII.    CUANTIFICACIÓN DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD        1014
1)    Criterios indemnizatorios        1014
2)    Fórmulas de monetización del daño        1016
Capítulo 16
El consentimiento informado en la responsabilidad patrimonial sanitaria
Patricia Boix Mañó
Letrada Mayor del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana
Profesora asociada de Derecho administrativo de la Universitat de València
    I.    Ley reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica        1019
1)    Precedentes normativos        1021
2)    Regulación ad hoc        1023
    II.    Elementos del consentimiento informado        1028
1)    Alcance del consentimiento informado: descripción del tratamiento o intervención, riesgos y alternativas        1029
A.    Riesgos típicos versus riesgos atípicos        1032
a)    Riesgos típicos        1032
b)    Riesgos atípicos        1038
B.    Medicina curativa versus medicina satisfactiva        1039
a)    Medicina curativa, asistencial, terapéutica o necesaria        1039
b)    Medicina satisfactiva o voluntaria        1040
C.    Tratamientos alternativos y otros aspectos        1042
2)    Consecuencias de la omisión o insuficiencia del consentimiento Informado        1043
A.    Infracción de la lex artis        1044
B.    El consentimiento como criterio de exoneración de responsabilidad        1047
C.    El documento de consentimiento informado no es una «patente de corso»        1049
D.    La lesión de derecho de la autodeterminación como daño moral o pérdida de oportunidad        1050
a)    Daño moral        1052
b)    Pérdida de oportunidad        1054
E.    Cuantificación del daño        1057
F.    Exigencia de un daño        1061
a)    Jurisprudencia        1061
b)    Doctrina legal        1064
G.    Debate sobre el alcance de la indemnización: ¿solo daño moral?        1068
H.    Excepciones al consentimiento informado        1073
3)    Requisitos formales        1077
A.    Consentimiento oral o escrito        1078
a)    Forma ad probationem        1079
b)    Inversión de la carga de la prueba        1080
c)    Valoración al caso concreto        1081
d)    Procedimiento de comunicación        1082
B.    La historia clínica como medio de prueba del consentimiento informado        1084
C.    Declaraciones de los facultativos como medio de prueba del consentimiento informado        1087
D.    Características del deber de informar al paciente        1090
a)    Previo        1090
b)    Adecuado        1090
c)    Suficiente        1090
d)    Comprensible        1092
E.    Formularios o modelos-tipo de consentimiento informado        1093
4)    Requisitos temporales        1098
A.    Información previa y «hoja» de consentimiento informado        1098
B.    Hallazgos médicos        1101
    III.    Supuestos específicos en materia de consentimiento informado        1103
1)    Información de los riesgos inherentes a los ingresos hospitalarios: la infección nosocomial        1103
2)    Consentimiento informado en materia de vacunas        1107
A.    Aspectos generales        1107
B.    Sujetos obligados a informar        1108
a)    Laboratorio farmacéutico        1109
b)    Servicio de salud        1111
c)    Autoridad sanitaria        1116
C.    Consentimiento informado en la vacunación de la COVID-19        1117
Capítulo 17
La doctrina del daño desproporcionado en la responsabilidad patrimonial sanitaria
Ignacio Granado Hijelmo
Letrado del Gobierno de La Rioja (jub.)
Presidente del Consejo Consultivo de La Rioja (1996-2001) 
    I.    CONCEPTO        1124
1)    Delimitación positiva        1124
2)    Delimitación negativa        1126
3)    Delimitación jurisprudencial        1126
4)    Distinción de figuras afines y otros parámetros técnicos        1128
5)    Carácter probatorio        1128
    II.    ANTECEDENTES        1130
    III.    NATURALEZA JURÍDICA        1136
    IV.    EL DAÑO DESPROPORCIONADO COMO CATEGORÍA SISTÉMICA        1137
    V.    El DAÑO DESPROPORCIONADO COMO PARÁMETRO ADICIONAL O ADJETIVO        1140
    VI.    EL DAÑO DESPROPORCIONADO COMO CONCEPTO VALORATIVO        1143
1)    Desproporción y prudente juicio de ponderación        1143
2)    Desproporción (óntica) y corrección (deóntica) de equidad        1145
    VII.    CARÁCTER OBJETIVO DEL DAÑO DESPROPORCIONADO        1147
1)    La neutralidad de la doctrina del daño desproporcionado        1148
2)    El daño desproporcionado y la doctrina de la culpa virtual        1149
3)    El daño desproporcionado y la doctrina de la apariencia (anscheinsbeweis)        1151
4)    El daño desproporcionado y la doctrina de la mayor facilidad probatoria        1151
5)    El daño desproporcionado y la doctrina res ipsa alloquitur        1152
    VIII.    LA EQUIPARACIÓN JURISPRUDENCIAL DE LAS INSTITUCIONES AFINES        1153
1)    Crítica de la doctrina de la equivalencia interinstitucional        1153
2)    Precisiones sobre el origen aquiliano de la responsabilidad culposa        1155
    IX.    CARÁCTER PROBATORIO DE LA DOCTRINA DEL DAÑO DESPROPORCIONADO        1157
1)    Su ubicación en el ámbito de la prueba        1157
2)    Daño desproporcionado y causalidad        1158
3)    Daño desproporcionado e imputación        1158
4)    Daño desproporcionado y presunción        1160
5)    Daño desproporcionado y ficción        1161
6)    Daño desproporcionado y argumentación        1162
7)    Reconducción del daño desproporcionado al ámbito probatorio        1162
    X.    CARÁCTER SEGUNDO DE LA DOCTRINA DEL DAÑO DESPROPORCIONADO        1165
    XI.    RELACIÓN ENTRE LAS DOCTRINAS DEL DAÑO DESPROPORCIONADO Y LA LEX ARTIS AD HOC        1167
1)    El concepto de lex artis ad hoc y sus condiciones de aplicación        1167
2)    La observancia de la lex artis ad hoc como parámetro de exoneración        1168
3)    Consecuencias en los casos de daño desproporcionado        1172
    XII.    EL DAÑO DESPROPORCIONADO Y LA DOCTRINA DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD        1173
    XIII.    RELACIÓN ENTRE LAS DOCTRINAS DEL DAÑO DESPROPORCIONADO Y EL RIESGO ASUMIDO        1175
1)    La doctrina del riesgo asumido        1175
2)    El riesgo general de la vida y su limitación por daño excesivo        1176
A.    Concepto        1176
B.    Fundamento        1177
C.    Efectos correlativos de exoneración e imputación        1177
D.    Carácter moderado        1178
E.    Ámbito educativo y otros ámbitos        1180
F.    El daño desproporcionado como límite al criterio del riesgo general de la vida        1181
3)    Tipificación de riesgos y daño desproporcionado        1183
A.    La doctrina de los riesgos típicos        1183
B.    Riesgo típico y daño desproporcionado        1184
C.    Riesgo atípico y daño desproporcionado        1186
D.    Consentimiento informado y daño desproporcionado        1189
E.    Pacto de resultados y daño desproporcionado        1189
    XIV.    RECAPITULACIÓN CONCLUSIVA        1191
Capítulo 18
Responsabilidad patrimonial sanitaria en la medicina satisfactiva
Luis Manent Alonso
Abogado de la Generalitat Valenciana
Letrado del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana (2019-2021)
Víctor Ernesto Alonso Prada
Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha
    I.    INTRODUCCIÓN        1200
1)    Denominaciones        1201
A.    Medicina curativa y medicina satisfactiva        1201
B.    Medicina necesaria y medicina voluntaria        1202
2)    Fundamento constitucional        1203
3)    Naturaleza jurídica        1203
    II.    CLASES DE OBLIGACIONES: DE MEDIOS Y DE RESULTADO        1207
1)    Doctrina inicial        1212
A.    Contratos de servicios y contratos de obra        1215
B.    Paciente o cliente        1217
2)    Doctrina actual        1217
A.    Doctrina        1219
B.    Jurisprudencia        1221
a)     Sala de lo Civil del Tribunal Supremo        1221
b)    Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo        1222
C.    Doctrina legal        1223
a)    Obligación de resultado        1224
b)    Obligación de medios intensificada        1224
3)    Valoración crítica        1225
    III.    CONSENTIMIENTO INFORMADO: RIESGOS TÍPICOS Y RIESGOS ATÍPICOS        1227
1)    Tipos de riesgos        1229
A.    Riesgos típicos        1229
a)    Riesgos probables        1230
b)    Riesgos conocidos        1230
c)    Riesgos genéricos y específicos        1230
B.    Riesgos atípicos        1230
2)    Tipos de actividad médica        1231
A.    Medicina necesaria        1231
B.    Medicina voluntaria        1231
3)    Oralidad y escritura en el consentimiento informado        1233
4)    Consecuencias de la omisión o insuficiencia del consentimiento Informado: remisión        1234
5)    Valoración crítica        1235
    IV.    LA CARGA DE LA PRUEBA        1235
1)    Concepto        1236
2)    Funciones        1237
A.    Regla de juicio        1238
B.    Regla de conducta        1239
3)    Objeto        1240
A.    Extremos que debe probar el reclamante        1241
a)    Daño        1241
b)    Relación de causalidad        1242
c)    Daño desproporcionado        1243
d)    Daños morales        1244
B.    Extremos que debe probar la Administración        1244
a)    Fuerza mayor        1245
b)    Deber de soportar el daño        1245
C.    Principio de adquisición procesal        1246
4)    Facilidad y disponibilidad probatoria        1246
A.    Consentimiento informado        1247
a)    Forma ad probationem        1249
b)    Medios alternativos de prueba        1250
B.    Asistencia sanitaria        1251
5)    Inversión de la carga de la prueba        1252
A.    Infecciones nosocomiales, transfusiones de sangre y daños vacunales        1255
B.    Daños desproporcionados        1256
C.    Medicina satisfactiva        1256
a)    Responsabilidad civil        1257
b)    Responsabilidad patrimonial        1259
6)    Valoración crítica        1260
    V.    LAS PRESUNCIONES        1262
1)    Presunciones de hechos        1262
A.    Presunciones legales        1264
B.    Responsabilidad objetiva        1264
C.    Inversión de la carga de la prueba        1264
D.    Daño desproporcionado        1265
2)    Presunción de culpa        1265
3)    Presunción de culpa en la responsabilidad médica        1267
A.    Responsabilidad civil        1267
B.    Responsabilidad patrimonial        1269
a)    Infecciones nosocomiales        1270
b)    Transfusiones de sangre        1270
c)    Daños vacunales        1271
4)    Valoración crítica        1271
    VI.    MEDICINA SATISFACTIVA        1272
1)    Clases de obligaciones        1273
2)    Tipos de contrato        1274
3)    Consentimiento informado        1275
4)    Carga de la prueba        1276
    VII.    CIRUGÍA ESTÉTICA        1277
1)    Doctrina jurisprudencial        1278
A.    Legitimación        1278
B.    Prescripción        1279
C.    Carga de la prueba        1279
D.    Lex artis        1279
E.    Consentimiento informado        1280
2)    Casuística        1281
A.    Reconocimiento indemnización        1281
a)    Infracción de la lex artis        1281
b)    Inexistencia o insuficiencia de consentimiento informado        1286
B.    Denegación de indemnización        1289
a)    Actuación ajustada a la lex artis ad hoc        1289
b)    Consentimiento informado adecuado        1292
3)    Doctrina legal        1293
    VIII.    ODONTOLOGÍA ESTÉTICA        1295
1)    Tipología de intervenciones        1296
2)    Profesionales de la odontología estética        1297
A.    Odontólogos        1297
B.    Protésicos        1298
3)    Doctrina jurisprudencial        1299
A.    Lex artis        1299
B.    Consentimiento informado        1300
4)    Casuística        1301
A.    Reconocimiento de indemnización        1301
B.    Denegación de indemnización        1302
    IX.    ESTERILIZACIONES        1304
1)    La vida como bien y daños indemnizables        1305
A.    Daños morales        1306
B.    Daños patrimoniales        1307
2)    Doctrina jurisprudencial        1308
A.    Lex artis        1308
B.    Consentimiento informado        1309
3)    Casuística        1309
A.    Intervenciones de esterilización        1310
a)    Vasectomías        1310
b)    Ligaduras de trompas        1314
B.    Mecanismos anticonceptivos        1318
a)    DIU        1318
b)    Essure        1322
c)    Implanon        1327
4)    Doctrina legal        1329
Capítulo 19
Responsabilidad patrimonial por daños derivados de nacimiento no deseado
Vicente Garrido Mayol
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Valencia
Presidente de Honor del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana
    I.    INTRODUCCIÓN: una referencia al carácter objetivo de la responsabilidad pública y a la obligación de reparar el daño causado        1340
1)    Fundamento de la responsabilidad pública        1342
2)    El requisito de la culpa en la responsabilidad civil        1342
3)    Aproximación de regímenes        1343
4)    Responsabilidad por funcionamiento de servicios públicos        1345
    II.    RECLAMACIÓN POR DAÑOS PRODUCIDOS POR EL NACIMIENTO DE UN HIJO: las diversas acciones derivadas de tal supuesto        1347
1)    Consideración previa: el nacimiento de un hijo no puede considerarse un daño        1349
A.    Jurisprudencia        1350
B.    Doctrina legal        1352
C.    Doctrina        1353
2)    Los requisitos genéricos para reclamar por el nacimiento no deseado de un hijo        1353
A.    Daño        1355
a)    Nacimiento de un hijo        1356
b)    Derecho al aborto        1357
c)    Autodeterminación de la madre        1361
d)    Impacto psíquico        1362
e)    Manutención del hijo        1364
f)    Gastos extraordinarios del hijo        1365
B.    Relación de causalidad        1366
a)    Daños no atribuibles al facultativo        1366
b)    Cursos naturales no verificables        1368
    III.    El WRONGFUL CONCEPTION O WRONGFUL PREGNANCY: el nacimiento de un hijo no esperado        1370
1)    Nacimiento de un hijo tras haberse sometido el progenitor a una vasectomía        1372
A.    Supuestos        1372
B.    Desestimación        1373
a)    Falibilidad del método esterilizante y consentimiento informado        1373
b)    Lex artis        1374
c)    Ruptura nexo causal        1374
C.    Estimación        1375
a)    Infracción de la lex artis        1375
b)    Insuficiente consentimiento informado        1378
2)    Nacimiento de un hijo tras haberse sometido la progenitora a una ligadura de trompas        1379
A.    Supuestos        1379
B.    Desestimación        1379
a)    Falibilidad del método esterilizante        1379
b)    Consentimiento informado        1380
c)    Lex artis        1380
C.    Estimación        1380
a)    Insuficiente consentimiento informado        1381
b)    Infracción de la lex artis        1381
3)    Otros métodos anticonceptivos para mujeres        1382
A.    Essure        1383
B.    Implanon        1383
4)    Interrupciones de embarazo fallidas        1384
5)    Indemnización        1384
A.    Daños patrimoniales        1384
B.    Daños morales        1385
C.    Criterios alternativos indemnización        1385
    IV.    LAS RECLAMACIONES COMO CONSECUENCIA DEL NACIMIENTO DE UN HIJO CON MALFORMACIONES: Wrongful birth y Wrongful life        1386
1)    Acción en nombre propio: Wrongful birth        1387
A.    ¿La interrupción voluntaria del embarazo es un derecho?        1388
B.    Diagnóstico prenatal        1392
a)    Licitud        1393
b)    Responsabilidad patrimonial        1394
c)    Pruebas invasivas        1395
C.    La pérdida de oportunidad como supuesto para reclamar        1396
a)    Requisitos        1397
b)    Funcionamiento anormal        1398
c)    Daños morales        1399
d)    Daños patrimoniales        1399
e)    Inaplicabilidad de la pérdida de oportunidad        1400
D.    Para apreciar la pérdida de oportunidad y la procedencia de indemnizar, ¿es exigible constatar que la madre hubiera querido abortar?        1401
E.    La indemnización procedente        1404
a)    Legitimación        1405
b)    Conceptos indemnizables        1406
c)    Criterios de cuantificación        1407
d)    Beneficiarios y formas de la indemnización        1408
2)    La acción en nombre del menor: wrongful life        1410
A.    Supuestos        1411
B.    Posición jurisprudencial y doctrinal        1412
Capítulo 20
Reclamaciones de responsabilidad patrimonial por infecciones nosocomiales
Ricardo De Lorenzo y Montero
Doctor en Derecho
Socio-director de Lorenzo Abogados
Presidente de Honor de la Asociación Española de Derecho Sanitario
    I.    INTRODUCCIÓN        1417
1)    Definición        1418
2)    Relevancia médica y económica        1419
3)    Tipología: causas y causantes        1420
    II.    DEL INCUMPLIMIENTO EN MATERIA DE RIESGOS LABORALES A LAS LESIONES EN LA SEGURIDAD DE LOS PACIENTES: DOS ÁMBITOS QUE HAY QUE DIFERENCIAR        1422
1)    Daños a los trabajadores del establecimiento        1424
2)    Contagios a los profesionales como contingencia común o profesional        1429
3)    Daños a los pacientes del centro sanitario        1433
    III.    LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS POR LAS INFECCIONES NOSOCOMIALES        1434
1)    Su incidencia en España, en el campo transfusional        1437
2)    Los orígenes en Europa del problema infectivo transfusional        1439
    IV.    CARÁCTER SUBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD        1440
1)    Los protocolos médicos        1441
2)    Los riesgos del progreso y el estado de la ciencia y sus conocimientos        1444
3)    Unas necesarias precisiones        1446
4)    Manejo de riesgos e inevitabilidad ¿absoluta? de las infecciones        1447
5)    Tendencia cero        1448
    V.    CARÁCTER OBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD        1452
1)    Seguridad del paciente y obligación de resultados        1453
2)    Carácter antijurídico del daño        1454
3)    Modelo francés de responsabilidad objetiva        1455
4)    El criterio de los tribunales        1457
    VI.    LA CONCURRENCIA DE CULPAS EN LA CAUSACIÓN DEL DAÑO        1460
1)    Reparto de responsabilidades        1461
A.    Administración sanitaria y el paciente        1461
B.    Administración sanitaria y contratista        1462
C.    Varias Administraciones sanitarias        1463
2)    Responsabilidad exclusiva del perjudicado        1464
3)    Repetición de la responsabilidad        1464
    VII.    LA CARGA DE LA PRUEBA. UN ASUNTO CAPITAL        1465
1)    Protocolos de asepsia e informe de esterilización        1467
2)    Obligación de medios o de resultado        1468
3)    Culpa in vigilando        1470
    VIII.    VISIÓN JURISPRUDENCIAL DE LA DOCTRINA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS        1471
1)    Ámbito de aplicación        1472
2)    Responsabilidad objetiva        1473
3)    Fuerza mayor        1474
    IX.    DEFENSA JURÍDICA DE LA RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD        1475
    X.    CONSIDERACIONES FINALES        1477
Capítulo 21
Responsabilidad patrimonial derivada de transfusiones de sangre y tratamiento de hemoderivados
Luis Manent Alonso
Abogado de la Generalitat Valenciana
Letrado del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana (2019-2021)
Alicia Tajuelo Castilla
Letrada de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha
    I.    INTRODUCCIÓN        1482
    II.    FUERZA MAYOR        1484
1)    Concepto        1484
2)    Características        1485
A.    Origen externo        1485
B.    Irresistibilidad        1487
a)    Imprevisibilidad        1488
b)    Inevitabilidad        1490
3)    Carga de la prueba        1491
4)    Caso fortuito        1491
A.    Concepto        1492
B.    Características        1492
a)    Indeterminación        1493
b)    Interioridad        1493
5)    Mención especial a las infecciones nosocomiales        1494
    III.    ANTIJURIDICIDAD        1495
1) Concepto        1495
2)    Antecedentes        1496
3)    Características        1498
A.    Antijuridicidad del resultado        1498
B.    Sistema de daños atípicos        1499
C.    Causas de justificación tasadas legalmente        1501
4)    Carga de la prueba        1503
    IV.    TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA        1504
1)    Imputación subjetiva        1506
A.    Actuación típicamente administrativa        1507
a)    Dependencia        1507
b)    Subordinación        1508
c)    Culpa in vigilando        1509
B.    Sumisión al poder de dirección de la Administración        1510
a)    Contratistas        1510
b)    Entidades de Derecho privado del sector público        1511
c)    Adjudicatarios de acuerdos de acción concertada        1512
2)    Imputación objetiva        1514
3)    Creación de un riesgo jurídicamente relevante y su realización en un resultado        1518
    V.    RIESGOS DEL PROGRESO        1521
1)    Concepto        1521
2)    Antecedentes        1523
A.    Ley de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común        1524
a)    Redacción original        1525
b)    Ley 4/1999        1525
B.    Ley de régimen jurídico del sector público        1526
3)    Características        1527
A.    Estándar de diligencia        1527
B.    Obligación de aplicar los avances de la técnica        1528
4)    Mención especial a los medicamentos y productos sanitarios elaborados por la Administración sanitaria        1529
A.    Riesgos del progreso        1530
B.    Fabricación y comercialización        1531
5)    Mención especial a los daños vacunales        1532
    VI.    ESTADO DE CONOCIMIENTOS DE LA CIENCIA Y DE LA TÉCNICA        1534
1)    Concepto        1534
2)    Características        1536
A.    Objetividad        1536
B.    Certidumbre        1537
C.    Difusión        1538
D.    Dinamismo        1539
3)    Graduación        1539
A.    Imprevisibles e inevitables        1540
B.    Previsibles pero inevitables        1540
C.    Previsible y evitable        1540
4)    Causa de justificación        1541
5)    Carga de la prueba        1542
    VII.    EL PROBLEMA DE LA SANGRE CONTAMINADA        1543
1)    El síndrome de inmunodeficiencia adquirida        1544
A.    Cronología        1545
a)    Descubrimiento de la enfermedad        1545
b)    Descubrimiento de la causa y las vías de propagación de la enfermedad        1547
c)    La Conferencia Internacional sobre el SIDA        1548
B.    Normativa española sobre extracción de sangre        1549
a)    Disposiciones de primera generación        1549
b)    Disposiciones de segunda generación        1551
c)    Normativa autonómica        1552
C.    Momento de inflexión        1553
a)    Doctrina        1553
b)    Jurisprudencia        1558
c)    Valoración crítica        1561
D.    Doctrina jurisprudencial        1563
a)    Sala de lo Contencioso-administrativo        1563
b)    Sala de lo Civil        1567
c)    Sala de lo Social        1570
E.    Doctrina legal        1571
2)    La hepatitis C        1572
A.    Cronología        1573
a)    Descubrimiento de la enfermedad        1573
b)    Descubrimiento de la causa y las vías de propagación de la enfermedad        1574
B.    Normativa española sobre extracción de sangre        1576
a)    Normativa de primera y segunda generación        1576
b)    Normativa autonómica        1577
C.    Momento de inflexión        1577
a)    Doctrina        1578
b)    Jurisprudencia        1579
c)    Valoración crítica        1581
D.    Doctrina jurisprudencial        1582
a)    Sala de lo Contencioso-administrativo        1586
b)    Sala de lo Civil        1588
c)    Sala de lo Social        1591
E.    Doctrina legal        1595
    VIII.    DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL A AYUDA PÚBLICA: UN CAMBIO DE PARADIGMA        1596
    IX.    RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL DAÑO FUTURO        1599
    X.    CONCLUSIONES        1601
ANEXO        1610
Capítulo 22
Responsabilidad patrimonial por productos sanitarios defectuosos
Yolanda Hernández Villalón
Letrada del Tribunal Supremo
Letrada de la Comunidad de Madrid
    I.    DEFINICIÓN DE MEDICAMENTO Y DE PRODUCTO SANITARIO        1614
1)    Medicamento        1614
A.    Derecho comunitario        1615
a)     Medicamento por su presentación        1617
b)    Medicamento por su función        1618
c)    Los denominados medicamentos huérfanos        1618
B.    Derecho español        1619
a)    Medicamento de uso humano y veterinario        1619
b)    Fórmulas magistrales        1620
c)    Preparado oficinal        1620
d)    Medicamentos especiales        1621
2)    Producto sanitario        1623
A.    Prótesis        1624
B.    Instrumentos ortopédicos        1626
C.    Productos para diagnóstico «in vitro»        1626
3)    Otros productos        1626
A.    Cosméticos y otros productos de cuidado personal        1627
B.    Biocidas        1627
C.    Complementos alimenticios        1627
D.    Alimentos funcionales        1627
    II.    ÁMBITO COMPETENCIAL        1628
1)    Legislación sobre productos farmacéuticos        1630
2)    Bases y coordinación de la sanidad        1633
3)    Ordenación farmacéutica        1635
    III.    RESPONSABILIDAD DEL FABRICANTE        1638
1)    Ámbito de aplicación        1639
2)    Sujetos responsables        1639
A.    Laboratorios de medicamentos        1640
B.    Fabricantes de otros productos sanitarios        1642
C.    Servicios de farmacia hospitalaria y oficinas de farmacia        1643
3)    Autorizaciones administrativas y reglas de funcionamiento de los medicamentos        1643
A.    Autorización de fabricación e importación        1644
B.    Autorización de comercialización        1645
C.    Autorización de dispensación        1645
D.    Normas de Correcta Fabricación (NCF)        1647
E.    Buenas Prácticas de Laboratorio (BPL)        1647
4)    Daños indemnizables        1649
5)    Régimen de responsabilidad por productos defectuosos        1650
A.    Ámbito objetivo        1651
a)    Defectos de fabricación        1652
b)    Defectos de diseño        1652
c)    Defectos de información        1653
B.    Características del régimen de responsabilidad        1655
a)    Responsabilidad solidaria        1656
b)    Intervención de tercero        1656
c)    Prescripción        1656
d)    Exoneración de responsabilidad        1658
e)    Medidas preventivas        1661
f)    Ensayos clínicos        1662
C.    Responsabilidad penal        1663
a)    Expendición ilegal de medicamentos (art. 361 CP)         1663
b)    Falsificación de medicamentos (art. 362 a 362 ter)        1664
D.    Valoración crítica        1665
6)    Responsabilidad por autorización de medicamentos        1666
7)    Responsabilidad como organismo de notificado de productos sanitarios        1668
    IV.    RESPONSABILIDAD DEL DISTRIBUIDOR        1669
1)    Definición        1670
2)    Autorización y catálogo de entidades distribuidoras        1670
3)    Buenas prácticas de distribución        1671
4)    Obligaciones y responsabilidades        1671
A.    Normativa de seguridad de productos        1672
B.    Por productos defectuosos        1672
C.    Delito de tráfico de medicamentos o productos sanitarios        1673
    V.    RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN        1674
1)    Autoridades sanitarias en materia de medicamentos y productos sanitarios        1676
A.    Agencia Europea del Medicamento        1676
B.    Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios        1677
2)    Denominaciones oficiales de principios activos        1679
3)    Farmacovigilancia        1681
A.    Principio de precaución        1681
B.    Lex artis        1683
4)    Responsabilidad patrimonial de las autoridades sanitarias en materia de medicamentos y productos sanitarios        1684
5)    Responsabilidad in vigilando        1688
6)    Responsabilidad patrimonial de los servicios de salud        1691
7)    Responsabilidad patrimonial y COVID-19        1697
Capítulo 23
Daños vacunales: responsabilidad patrimonial y fondos de compensación
Sonia Ramos González
Profesora agregada de Derecho civil, Universitat Pompeu Fabra
Consejera de la Comissió Jurídica Asesora de Catalunya (2016-2022)
    I.    PLANTEAMIENTO        1705
    II.    EXTERNALIDADES POSITIVAS Y RIESGOS DE LA VACUNACIÓN        1708
1)    Externalidades positivas        1709
2)    Riesgos vacunales        1711
3)    Vacunación obligatoria y vacunación recomendada        1712
4)    Delimitación del riesgo relevante        1715
    III.    RESPONSABILIDAD POR EL FUNCIONAMIENTO NORMAL DE LA ADMINISTRACIÓN SANITARIA EN LA JURISPRUDENCIA        1717
1)    Principio de solidaridad y socialización de riesgos        1718
2)    Teoría del sacrificio particular o no exigible        1723
3)    Mención especial a la vacunación obligatoria como presupuesto para la aplicación de la teoría del sacrificio particular        1728
A.    Requisitos de la teoría del sacrificio particular        1730
a)    Beneficio colectivo        1730
b)    Daño anormalmente grave        1730
B.    Carácter instrumental del daño de sacrificio        1731
C.    Inaplicación de la doctrina del sacrificio particular a los daños vacunales derivados de campañas de vacunación recomendada        1732
D.    Acción indemnizatoria por sacrificio contra el Estado        1735
4)    Inaplicación de la excepción de los riesgos del desarrollo a los daños vacunales graves e inherentes a la vacunación        1737
A.    Riesgos imprevisibles y riesgos inherentes pero inevitables        1738
B.    Vacunas alternativas        1741
C.    Principio de solidaridad y teoría del daño de sacrificio        1742
    IV.    RESPONSABILIDAD POR EL FUNCIONAMIENTO ANORMAL DE LA ADMINISTRACIÓN SANITARIA EN LA JURISPRUDENCIA        1743
1)    Infracción de la lex artis ad hoc        1743
A.    Servicios Públicos de Salud        1743
B.    Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios        1745
a)    Tiomersal        1746
b)    Virus del papiloma humano        1748
2)    Falta de información de las reacciones adversas graves e infrecuentes        1749
3)    Trato discriminatorio en la inoculación de la vacunación        1754
    V.    RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN POR LOS DAÑOS VACUNALES EN LOS DICTÁMENES DE CONSEJOS CONSULTIVOS        1758
    VI.    ARGUMENTOS A FAVOR DE LA CREACIÓN EN ESPAÑA DE UN SISTEMA PÚBLICO DE COMPENSACIÓN SIN CULPA DE LOS DAÑOS VACUNALES        1764
    VII.    LOS SISTEMAS O FONDOS DE COMPENSACIÓN SIN CULPA POR DAÑOS VACUNALES EN EL DERECHO COMPARADO        1768
1)    Rasgos distintivos frente a la responsabilidad patrimonial        1768
2)    Dos ejemplos de derecho comparado        1771
A.    Alemania        1771
B.    Francia        1772
3)    Ventajas        1773
    VIII.    CONCLUSIONES        1775

Capítulo 24
Defectos en el funcionamiento de la Administración Sanitaria. La responsabilidad sanitaria más allá de la lex artis
Tomás Navalpotro Ballesteros
Letrado de la Comunidad de Madrid
Letrado-vocal de la Comisión Jurídica Asesora de Madrid (2016-2019)
Profesor Asociado de Derecho Administrativo de la Universidad Rey Juan Carlos
    I.    INTRODUCCIÓN        1783
    II.    DAÑOS RELACIONADOS CON EL ESTADO DE LAS INSTALACIONES SANITARIAS        1785
1)    Deber de mantenimiento        1785
2)    Deber de limpieza        1787
    III.    LA PROBLEMÁTICA DE LAS LISTAS DE ESPERA        1788
1)    La legitimidad del «régimen de cola»        1788
2)    Compensación de los perjuicios causados por la espera excesiva        1792
    IV.    DEBERES DE CUSTODIA: ENSERES Y MATERIAL CRIOCONSERVADO        1798
1)    Custodia de bienes y enseres. En especial, las prótesis dentales        1798
2)    Depósito de preembriones y material crioconservado        1800
    V.    LA ACTUACIÓN DE LOS SERVICIOS DE EMERGENCIA        1807
1)    Diversidad de supuestos relacionados con la asistencia de emergencia        1807
2)    En particular, las deficiencias asistenciales por falta de medios        1809
3)    El complejo problema de la tardanza en la atención        1811
4)    Perjuicios indemnizables por el retraso asistencial        1818
    VI.    EL DIFÍCIL PAPEL DE LOS SERVICIOS SANITARIOS ANTE LOS INTENTOS AUTOLÍTICOS        1820
1)    Responsabilidad por decisiones médicas        1820
2)    Deficiencias en el funcionamiento de los servicios        1828
    VII.    LA PRESERVACIÓN DEL HISTORIAL CLÍNICO        1829
    VIII.    OTROS SUPUESTOS        1835
PARTE V
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL EN TIEMPOS DE PANDEMIA
Capítulo 25
Responsabilidad patrimonial sanitaria por adopción de medidas para frenar la COVID-19 (I)
Nuria Portell Salom
Abogada del Área de Derecho Público de Broseta Abogados
Profesora asociada de Derecho administrativo de la Universitat de València
    I.    SITUACIÓN DE CRISIS SANITARIA Y MEDIDAS ADOPTADAS POR LA ADMINISTRACIÓN        1839
    II.    RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL EN EL MARCO DEL ESTADO DE ALARMA        1844
1)    Fuerza mayor y caso fortuito        1848

2)    Lesión antijurídica        1852
A.    Principio de precaución        1853
B.    Riesgos del progreso        1855
3)    Nexo causal        1862
4)    El daño individualizado        1863
    III.    CASOS ESPECÍFICOS DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL        1864
1)    Daños que pueden dar lugar a responsabilidad patrimonial        1865
A.    Daños causados al personal sanitario        1865
B.    Daños causados a pacientes        1868
C.    Daños causados a residentes de centros de la tercera edad        1870
D.    Daños causados a centros sanitarios privados        1872
a)    Puesta a disposición        1872
b)    Mantenimiento de la actividad        1874
2)    Otros daños que pueden dar derecho a percibir una compensación        1874
A.    Requisas y ocupaciones temporales        1875
a)    Requisas        1875
b)    Ocupaciones temporales de bienes inmuebles        1876
B.    Expropiaciones forzosas        1876
C.    Suspensión de actividades        1876
D.    Intervención de empresas        1878
    IV.    Las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de septiembre y 23 de noviembre de 2023        1879
    V.    REFLEXIONES FINALES        1883
Capítulo 26
Responsabilidad patrimonial sanitaria por adopción de medidas para frenar la COVID-19 (II)
Mariángeles Berrocal Vela
Consejera del Consell Consultiu de las Illes Balears
Letrada de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears
    I.    INTRODUCCIÓN        1887
    II.    RESPONSABILIDAD DEL ESTADO LEGISLADOR DERIVADA DE LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS SANITARIAS PARA PALIAR LA PANDEMIA PROVOCADA POR EL COVID        1890
1)    Requisitos generales        1893
2)    Aplicación de la doctrina general a los daños supuestamente causados por la legislación estatal aprobada en relación con la COVID-19        1895
3)    Aplicación de la doctrina general a los daños supuestamente causados por la legislación autonómica aprobada en relación con la COVID-19. La inconstitucionalidad de la llamada «cogobernanza»        1901
    III.    MEDIDAS DE SALUD PÚBLICA ADOPTADAS POR LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS        1906
1)    Medidas de ordenación general de la economía        1907
2)    Intervención de empresas        1909
3)    Requisas, incautaciones y ocupaciones temporales, expropiaciones e incautaciones        1910

4)    Atribuciones patrimoniales solidarias        1912
    IV.    MEDIDAS SANITARIAS APROBADAS POR INSTRUMENTOS SIN RANGO DE LEY, PREVIA AUTORIZACIÓN JUDICIAL        1913
1)    Regulación        1913
2)    Supuestos en que es necesaria la ratificación o la autorización judicial de las medidas        1914
3)    Inconstitucionalidad de la ratificación judicial de las disposiciones generales limitativas de derechos fundamentales por razones de salud pública        1915
    V.    LAS MEDIDAS DE CONFINAMIENTO FORZOSO. ESPECIAL REFERENCIA A LOS MENORES DE EDAD: EL CASO DE LAS ILLES BALEARS        1916
1)    Introducción        1916
2)    Especial referencia al caso de los viajes de estudios en las Illes Balears        1917
    VI.    RECLAMACIONES EN EL MARCO DE SERVICIOS PROFESIONALES        1927
    VII.    LA EXIGENCIA DE RESPONSABILIDAD PENAL DERIVADA DE LA APLICACIÓN DE MEDIDAS SANITARIAS        1928
1)    Análisis del delito de prevaricación        1928
2)    Análisis del delito de detención ilegal        1930
    VIII.    EL DENOMINADO «PASAPORTE COVID» Y LAS RECLAMACIONES BASADAS EN LA LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DE DATOS        1931
PARTE VI
RECLAMACIONES Y RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Capítulo 27
El procedimiento de reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria
Jesús Mª García Blanco
Letrado de la Comunidad de Castilla y León
Letrado del Consejo Consultivo de Castilla y León (2007-2021)
Vocal del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Galicia
    I.    INTRODUCCIÓN        1950
    II.    INICIO DEL PROCEDIMIENTO        1952
1)    A solicitud del interesado        1952
A.    Capacidad y legitimación        1954
a)    Fallecimiento del reclamante        1954
b)    Minoría de edad        1955
c)    Comunidad hereditaria        1956
d)    Daños morales        1956
e)    Herederos y allegados        1957
f)    Autoridades y funcionarios        1957
B.    Representación        1958
a)    La representación legal        1959
b)    La representación voluntaria        1959
C.    Otros requisitos        1960
D.    Subsanación        1962
2)    De oficio        1963

3)    Requerimiento previo al órgano de contratación        1964
    III.    LEGITIMACIÓN PASIVA        1965
1)    Supuestos controvertidos        1966
A.    Mutualidades de funcionarios        1966
B.    Sociedades de economía mixta        1967
C.    Hospitales y clínicas concertadas        1967
D.    Hospitales generales vinculados a la Administración sanitaria        1968
E.    Hospitales y clínicas adjudicatarias de acuerdos de acción concertada        1969
F.    Mutuas colaboradoras de la Seguridad Social        1970
2)    Responsabilidad concurrente de varias Administraciones        1970
3)    Responsabilidad de autoridades y empleados públicos        1972
4)    Responsabilidad de contratistas        1973
5)    Responsabilidad de las compañías de seguros        1976
    IV.    INSTRUCCIÓN DEL PROCEDIMIENTO        1977
1)    Trámites relevantes        1979
2)    Aspectos diferenciales        1979
A.    Inspección Médica        1980
B.    Órganos colegiados de valoración del daño        1981
C.    Órganos competentes        1981
3)    Prácticas comunes        1982
A.    Dilaciones indebidas        1982
B.    Automatismo        1983
C.    Alegaciones        1985
    V.    HISTORIA CLÍNICA, INFORMES MÉDICOS Y DICTÁMENES PERICIALES        1986
1)    Historia clínica        1986
2)    Informes médicos        1988
A.    Informe del Servicio        1989
B.    Informe de la Inspección Médica        1991
C.    Informe de los órganos colegiados de valoración del daño        1993
3)    Dictámenes periciales        1994
A.    Dictámenes de parte        1994
a)    Dictámenes del reclamante        1994
b)    Dictamen de la Administración        1996
B.    Dictamen de la compañía de seguros        1996
4)    Valoración de informes médicos y dictámenes periciales        1998
A.    Carga de la prueba        1999
B.    Confrontación de informes y dictámenes        2001
C.    Otra documentación relevante        2003
    VI.    AUDIENCIA        2004
1)    Audiencia al reclamante        2005
2)    Audiencia al contratista        2006
    VII.    INFORMES JURÍDICOS        2008
    VIII.    DICTAMEN DEL CONSEJO DE ESTADO Y DE LOS CONSEJOS CONSULTIVOS DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS        2010
    IX.    TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO        2014

1)    Resolución        2014
A.    Principio de congruencia        2015
B.    Obligación de resolver        2017
C.    Inadmisión de la reclamación        2017
D.    Contenido de la resolución        2018
E.    Extemporaneidad de las resoluciones        2019
F.    Responsabilidad por dilaciones indebidas        2020
G.    Valoración de los daños        2021
a)    Criterios generales        2021
b)    Valoración del daño moral        2023
c)    Valoración de la pérdida de oportunidad        2024
2)    Actualización        2025
3)    Otras formas de terminación        2026
Capítulo 28
La prueba en la responsabilidad patrimonial sanitaria
José Antonio García-Trevijano Garnica
Letrado del Consejo de Estado (jub.)
Socio-director García-Trevijano Abogados
    I.    ENCUADRAMIENTO. LOS EXPEDIENTES SOBRE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL        2029
    II.    LA PRUEBA EN LA TRAMITACIÓN DE LOS EXPEDIENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL        2032
    III.    CONTENIDO DE LOS ACTOS RESOLUTORIOS DE LOS EXPEDIENTES ADMINISTRATIVOS SOBRE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL        2036
    IV.    LA CARGA DE LA PRUEBA, OBJETO Y MEDIOS        2037
1)    Carga de la prueba        2038
2)    Objeto de la prueba        2039
3)    La inversión de la carga probatoria        2040
4)    Algunas consideraciones sobre la prueba del consentimiento informado        2042
5)    Sustantividad de la praxis sanitaria        2044
6)    La actuación sanitaria es, como regla general, una obligación de medios        2047
7)    Valoración de las pruebas        2049
8)    Presunciones        2052
    V.    LA PRUEBA EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y EN EL PROCESO JUDICIAL        2053
1)    La prueba en el seno del expediente administrativo        2053
2)    La prueba en el proceso contencioso-administrativo        2061

Capítulo 29
El proceso jurisdiccional con ocasión de reclamaciones de responsabilidad patrimonial sanitaria
Jorge Ortillés Buitrón
Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón
Víctor Ernesto Alonso Prada
Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha
Leopoldo J. Gómez Zamora
Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha (exc.)
Director adjunto de la Asesoría Jurídica de la Universidad Rey Juan Carlos
Enrique Soler Santos
Letrado de la Comunidad de Madrid
Letrado de la Junta de Andalucía (exc.)
Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha (exc.)
    I.    INTRODUCCIÓN        2068
    II.    PROBLEMÁTICA JURISDICCIONAL DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL SANITARIA: EL «PEREGRINAJE DE JURISDICCIONES»        2070
1)    El «peregrinaje de jurisdicciones»        2071
A.    Delimitación del ámbito competencial de la jurisdicción contencioso-administrativa en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria        2071
a)    Orden civil        2072
b)    Orden penal        2075
c)    Orden social        2076
B.    El fin del «peregrinaje jurisdiccional»: ¿una realidad?        2078
a)    Reforma de 1998        2078
b)    Reforma de 1999        2080
c)    Reforma de 2003        2081
    III.    COMPETENCIA OBJETIVA Y TERRITORIAL EN EL ORDEN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO        2085
1)    Servicio público de salud que forme parte de la Administración de la Comunidad Autónoma        2085
2)    Servicio público de salud que tenga la consideración de organismo autónomo de una Comunidad Autónoma        2086
3)    Entidades locales        2087
4)    Consorcios hospitalarios        2088
5)    Organismos públicos de la Administración General del Estado        2089
6)    Red sanitaria militar        2090
7)    Mutualidades de funcionarios        2090
8)    Mutuas patronales        2091
9)    Reclamación contra varias Administraciones sanitarias        2095
    IV.    COMPETENCIA FUNCIONAL EN EL ORDEN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO        2097
1)    Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa de 1956        2098
2)    Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa de 1998        2099
A.    Generalización de la segunda instancia        2099
B.    Acceso a la casación        2101
a)    Ley Orgánica de 21 de julio de 2015        2101
b)    Real Decreto-ley de 28 de junio de 2023        2102
c)    Valoración crítica        2104
3)    Recursos de apelación y casación contra sentencias en las reclamaciones de responsabilidad patrimonial        2107
A.    Recurso de apelación        2107
B.    Recurso de casación        2108
    V.    LAS PARTES EN EL ORDEN JURISDICCIONAL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO        2110
1)    Posiciones jurídicas de las partes en el orden contencioso-administrativo        2111
A.    Posiciones usuales        2111
a)    Paciente como demandante        2111
b)    Administración como demandada        2111
c)    Compañía de seguros como codemandada        2111
B.    Variaciones en las posiciones procesales        2112
a)    Demandas de compañías de seguros contra la Administración        2113
b)    Demandas de hospitales y clínicas privadas contra la Administración        2114
c)    Falta de legitimación pasiva de las mutualidades de funcionarios        2115
d)    Administraciones como codemandadas        2116
2)    Mención especial al ejercicio de acciones colectivas por colegios oficiales de personal sanitario        2116
3)    Mención especial a la aseguradora de la Administración Pública        2118
4)    Mención especial a las Administraciones Públicas no destinatarias de la reclamación en vía administrativa        2120
    VI.    El OBJETO DEL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Y PLAZO PARA RECURRIR        2120
1)    Objeto del recurso        2120
A.    Actos expresos o presuntos        2121
B.    Inactividad de la Administración        2121
2)    Plazo para recurrir        2122
3)    Examen de la prescripción        2123
A.    Daños corporales        2124
B.    Daños morales        2124
C.    Daños materiales        2125
    VII.    EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Y LOS RECURSOS        2126
1)    Procedimiento ordinario        2126
2)    Procedimiento abreviado        2126
3)    Recursos de apelación y casación        2127
4)    Recurso contencioso-administrativo sin reclamación de responsabilidad patrimonial previa        2128
5)    La prestación de ayuda a morir        2130
    VIII.    COMPETENCIA DEL ORDEN PENAL        2132
1)    Principios inspiradores del orden penal        2132
2)    Reserva de acciones        2133
3)    Diferencias de la acción penal y el recurso contencioso-administrativo en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria        2134
4)    Proceso penal        2134
A.    Inicio        2134
B.    Partes        2134
C.    Órganos judiciales        2135
D.    Tramitación y formas de terminación del proceso        2135
a)    Instrucción        2135
b)    Juicio oral        2136
    IX.    COMPETENCIA DEL ORDEN CIVIL        2136
1)    Órganos judiciales        2137
2)    Procesos        2137
3)    Recursos        2138
4)    Mención especial a la acción civil contra el contratista de la Administración        2138
5)    La acción de repetición del contratista contra la Administración        2140
6)    Mención especial a la acción civil de la Administración asegurada        2141
7)    La acción civil contra la aseguradora posterior al recurso contencioso-administrativo        2141
    X.    COMPETENCIA DEL ORDEN SOCIAL        2144
1)    Competencia        2145
2)    Órganos judiciales        2145
3)    Proceso        2145
4)    Mención especial a los daños causados a empleados públicos por infracción de la normativa de prevención de riesgos laborales        2146
5)    Mención especial a los reintegros de gastos médicos        2147
A.    Asistencia sanitaria a favor de terceros responsables del pago        2148
B.    Asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital        2152
    XI.    LA PRUEBA        2155
1)    Cuestiones comunes a todos los órdenes jurisdiccionales        2155
A.    Doctrina del Tribunal Constitucional        2156
a)    Pertinencia        2157
b)    Diligencia        2157
c)    Relevancia        2157
B.    Carga de la prueba        2158
C.    Prueba pericial        2159
2)    La prueba en el orden contencioso-administrativo        2159
A.    Procedimiento ordinario        2159
B.    Procedimiento abreviado        2160
C.    Recursos de apelación y casación        2161
3)    La prueba en las reclamaciones de responsabilidad patrimonial sanitaria        2162
A.    Carga de la prueba        2162
B.    Valoración del daño        2163
C.    Prueba pericial        2164
D.    Prueba documental        2164
Epílogo
Santiago González-Varas Ibáñez
Catedrático de Derecho administrativo de la Universidad de Alicante
    I.    Lex artis, antijuridicidad y prueba        2167
    II.    Cuatro problemas: casación, costas, prueba y prescripción        2171