Comentario al nuevo Reglamento (UE) Bruselas II ter. Relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones

Breve presentación de la Directora 27

Prólogo 29

Abreviaturas 31

Esperanza Castellanos Ruiz
Reglamento (UE) 2019/1111 del Consejo, de 25 de junio de 2019, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y sobre la sustracción internacional de menores 35
INTRODUCCIÓN. EL NUEVO Reglamento Bruselas II-ter 61
I. El nuevo Reglamento Bruselas II-ter: consideraciones introductorias 62
II. Los objetivos del Reglamento Bruselas II ter y sus novedades 63
1. Creación de un espacio de libertad, de seguridad y de justicia, que garantice la libre circulación de personas dentro de la UE 67
A) Tratamiento procesal de las demandas transfronterizas en materia de familia 68
B) Reconocimiento y ejecución: principio de confianza mutua 70
2. Determinación de los tribunales competentes en virtud de foros uniformes y justos 70
A) Foros en materia matrimonial. Imposibilidad de la autonomía de la voluntad 71
B) Foros en materia de responsabilidad parental. Posibilidad la autonomía de la voluntad 73
3. Seguridad jurídica y el forum non conveniens 73
4. Interés superior del menor: persona menor de 18 años 74
A) Disolución matrimonial y responsabilidad parental como procedimientos independientes 74
B) Derecho del menor a ser oído 75
C) Excepción a la competencia objetiva y procedimiento judicial acelerado 76
5. Medios alternativos de resolución de diferencias 78
6. Minimización de los procedimientos concurrentes 79
7. Reconocimiento automático de decisiones para evitar procedimientos largos y costosos 79
8. Reglamento continuista no exento de mejora 80
III. Ámbito de aplicación 82
1. Ámbito de aplicación material 82
A) Materias civiles 82
B) Elemento extranjero y ámbito internacional de aplicación 82
2. Ámbito de aplicación espacial 84
3. Ámbito de aplicación temporal 85
4. Ámbito de aplicación personal 86
CAPÍTULO I. ÁMBITO DE APLICACIÓN Y DEFINICIONES 89
Artículo 1. Ámbito de aplicación 89
Esperanza Castellanos Ruiz
I. Ámbito de aplicación material 90
1. Consideraciones introductorias 90
2. Materia civil 90
II. Cuestiones incluidas 93
1. Divorcio, separación legal y nulidad matrimonial 94
A) Divorcio 96
B) Separación legal 99
C) Nulidad matrimonial 100
D) Divorcio o separación religiosos, privados y los divorcios notariales 103
2. Responsabilidad parental 105
A) Cuestiones generales 105
B) Litigios independientes del proceso de divorcio 109
C) Hijos-Niños 109
D) Cuestiones incluidas, en particular 110
3. Sustracción internacional de menores 115
III. Cuestiones excluidas 118
Artículo 2. Definiciones 127
Javier Carrascosa González
I. Definiciones legales a los efectos del Reglamento Bruselas II-ter 2019/1111 de 25 junio 2019 128
II. El ámbito de aplicación material del Reglamento Bruselas II-ter y el concepto de “matrimonio” 132
1. Cuestiones reguladas por el Reglamento Bruselas II-ter 132
2. Concepto de “matrimonio” a los efectos del Reglamento Bruselas II-ter 133
3. El concepto de “matrimonio” y la nulidad matrimonial en caso de fallecimiento del cónyuge. El caso Czarnecka (2016) 137
III. La lista de conceptos legales definidos por el art. 2 RB II-ter 138
1. Concepto de “resolución” en general 138
2. Concepto de “resolución” a los efectos del Capítulo IV del Reglamento Bruselas II-ter 145
3. Concepto de “órgano jurisdiccional” 145
4. Concepto de “documento público” y de “acuerdo”, a efectos del capítulo IV del Reglamento Bruselas II-ter 146
5. Concepto de “Estado miembro de origen” y de “Estado miembro de ejecución” 146
6. Concepto de “menor” 147
7. Concepto de “responsabilidad parental” y “titular de la responsabilidad parental” 147
8. Concepto de “derecho de custodia” y de “derecho de visita” 151
9. Concepto de “traslado o retención ilícitos” 153
IV. Especial referencia a los divorcios privados y el Reglamento Bruselas II-ter 154
V. Divorcio internacional y actividad notarial 158
1. Competencia internacional de los notarios españoles y divorcio transfronterizo 158
2. Ley aplicable al divorcio notarial en España 159
3. Reconocimiento de escrituras notariales españolas de divorcio en otros países 160
VI. La cuestión del concepto de “domicilio” y “domicile” en el Reglamento Bruselas II-ter 162
CAPÍTULO II. COMPETENCIA EN MATERIA MATRIMONIAL Y DE RESPONSABILIDAD PARENTAL 165
SECCIÓN 1. Divorcio, separación legal y nulidad matrimonial 165
Javier Carrascosa González
Artículo 3. Competencia general 165
I. Caracteres de los foros de competencia internacional 165
II. Relación de foros de competencia 170
1. Foro 1: residencia habitual de los cónyuges en el momento de presentación de la demanda 171
2. Foro 2: última residencia habitual de los cónyuges cuando uno de ellos todavía resida allí en el momento de presentación de la demanda 178
3. Foro 3: residencia habitual del demandado en el momento de presentación de la demanda 179
4. Foro 4: residencia habitual de uno de los cónyuges, pero sólo en caso de demanda conjunta 179
5. Foro 5: residencia habitual del demandante si ha residido allí desde al menos un año inmediatamente antes de la presentación de la demanda. 179
6. Foro 6: residencia habitual del demandante, si ha residido allí al menos los seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y es nacional del Estado miembro en cuestión 180
7. Foro 7: nacionalidad de ambos cónyuges en el mismo Estado miembro 181
III. Demandas de nulidad matrimonial ejercitadas por terceros 185
IV. Requisitos documentales de la demanda de divorcio / separación judicial y matrimonio no inscrito en el Registro civil español 185
Artículo 4. Demanda reconvencional 189
Artículo 5. Conversión de la separación legal en divorcio 193
Artículo 6. Competencia residual 195
I. Regla general 195
II. Regla especial 196

SECCIÓN 2. Responsabilidad parental 201
María José Castellanos Ruiz
Artículo 7. Competencia general 201
I. CUESTIONES PRELIMINARES 201
II. INTERÉS SUPERIOR DE MENOR 203
III. CONCEPTO DE RESIDENCIA HABITUAL 210
1. Centro social de vida del menor 215
2. Presencia física 217
3. Integración: vínculos relevantes e irrelevantes 220
4. Lactantes 226
IV. IMPLICACIONES DEL FORO DE LA RESIDENCIA HABITUAL DEL MENOR 231
1. Residencia habitual del menor en un Estado miembro y tribunales de terceros Estados 232
2. Menor con residencia habitual en un Estado que no es el Estado miembro ante cuyos tribunales se ejercita la acción 232
A) Menor con residencia habitual en otro Estado miembro 232
B) Menor con residencia habitual en un tercer Estado 233
V. CAMBIO DE RESIDENCIA HABITUAL 234
Artículo 8. Mantenimiento de la competencia en relación con los derechos de visita 239
I. REQUISITOS PARA SU APLICACIÓN 239
II. ACEPTACIÓN DE LA COMPETENCIA POR EL TITULAR DEL DERECHO DE VISITA 243
Artículo 9. Competencia en caso de traslado o retención ilícitos de un menor 245
I. CUESTIONES PRELIMINARES 246
II. CONDICIONES PARA EL CAMBIO DE COMPETENCIA 250
1. Primera condición: la conformidad para el traslado 251
2. Segunda condición: el transcurso del tiempo sujeto a otros requisitos 253
Artículo 10. Elección del órgano jurisdiccional 263
I. CUESTIONES PRELIMINARES 264
II. CONDICIONES PARA LA ACTIVACIÓN DEL FORO DEL TRIBUNAL ELEGIDO POR LAS PARTES 267
1. Vinculación estrecha del menor con el Estado miembro elegido 268
2. Aceptación de la competencia extendida 271
3. Interés superior de menor 276
III. PARTES EN EL PROCEDIMIENTO 278
IV. FORMA DEL ACUERDO 282
V. ACEPTACIÓN DE LA COMPETENCIA DURANTE EL PROCEDIMIENTO 283
VI. CESE DE LA COMPETENCIA 284
VII. CARÁCTER EXCLUSIVO DEL ACUERDO 285
Artículo 11. Competencia basada en la presencia del menor 287
I. FORO DE LA PRESENCIA FÍSICA DE UN MENOR EN UN ESTADO MIEMBRO 287
II. FORO PREVISTO PARA MENORES REFUGIADOS E INTERNACIONALMENTE DESPLAZADOS POR DISTURBIOS EN SU PAÍS DE ORIGEN 289
Artículo 12. Remisión de competencia a un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro 291
I. CUESTIONES PRELIMINARES 292
II. CONDICIONES PARA LA ACTIVACIÓN DEL FORUM NON CONVENIENS DEL ART. 12 297
1. Excepcionalidad en su aplicación 298
2. Activación del foro a instancia de parte o de oficio 301
3. Vinculación estrecha del menor con un Estado miembro 302
4. Existencia de un tribunal de otro Estado miembro que se encuentra mejor situado para conocer del asunto 307
5. Interés superior del menor. 308
III. PASOS PROCEDIMENTALES DEL FORUM NON CONVENIENS MEDIANTE CODECISIÓN 309
Artículo 13. Transferencia de competencia solicitada por un órgano jurisdiccional de un Estado miembro que no tenga competencia 313
I. RELACIÓN CON EL CONSIDERANDO 27 DEL REGLAMENTO BRUSELAS II-TER 313
II. CONSIDERACIONES RELEVANTES 314
Artículo 14. Competencia residual 317
I. FORO DE COMETENCIA RESIDUAL 317
II. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES 318
Artículo 15. Medidas provisionales, incluidas las cautelares, en casos de urgencia 321
I. CUESTIONES PRELIMINARES 321
II. REQUISITOS PARA ADOPTAR MEDIDAS PROVISIONALES Y CAUTELARES 324
1. La urgencia 325
2. El requisito subjetivo 327
3. La provisionalidad 328
4. Precisión importante 329
III. LA COOPERACIÓN ENTRE LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES INVOLUCRADOS EN LA RESOLUCIÓN DEL ASUNTO 331
Artículo 16. Cuestiones incidentales 335
I. CUESTIONES PRELIMINARES 335
II. LA NUEVA REGULACIÓN SOBRE LAS CUESTIONES INCIDENTALES 336

SECCIÓN 3. Disposiciones comunes 341
Juliana Rodríguez Rodrigo
Artículo 17. Iniciación del procedimiento 341
I. Consideraciones introductorias 341
II. Momento del inicio del procedimiento 342
III. Cuestiones particulares 345
Artículo 18. Comprobación de la competencia 349
I. Control de oficio de la competencia: requisitos 349
II. Incompetencia, en virtud del Reglamento, de los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros 352
Artículo 19. Comprobación de la admisibilidad 353
I. Introducción 353
II. Deber general de comprobación de la notificación al demandado (primer párrafo del precepto) 354
III. Aplicación de las normas específicas en materia de notificaciones 357
IV. Conclusiones 360
Artículo 20. Litispendencia y acciones dependientes 361
I. Introducción 361
II. Concepto 364
III. Premisas 367
1. Foros alternativos 367
2. Tribunales competentes para conocer del fondo del asunto 368
IV. Soluciones 369
Artículo 21. Derecho del menor a expresar sus opiniones 373
I. Derecho del menor a expresar libremente sus opiniones 373
II. Derecho del menor a ser oído en textos anteriores al Reglamento Bruselas II Ter 377
III. Ámbito de aplicación y características del derecho en Bruselas II Ter 379
CAPÍTULO III. SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES 383
Isabel Lorente Martínez
Artículo 22. Restitución del menor con arreglo al Convenio de La Haya de 1980 383
I. Introducción 383
II. Aspectos básicos 384
1. Concepto de derecho de custodia y de residencia habitual en el Reglamento Bruselas II ter 386
2. Relaciones entre los distintos instrumentos legales internacionales que regulan la misma materia 388
III. Análisis de los mecanismos de lucha contra la sustracción internacional de menores en el Reglamento Bruselas II ter 390
Artículo 23. Recepción y tramitación de las solicitudes por las autoridades centrales 395
Artículo 24. Procedimiento judicial acelerado 397
Artículo 25. Formas alternativas de resolución de litigios 399
Artículo 26. Derecho del menor a expresar su opinión en los procedimientos de restitución 403
I. El derecho del menor a ser oído 403
II. Limitación de la capacidad de los menores de edad 404
1. Edad 404
2. Grado de madurez del menor 404
3. Argumentación empleada por el menor para expresar su voluntad de retornar o de no retornar 405
4. Opinión libre del menor 405
5. Claridad y determinación en la opinión del menor 406
Artículo 27. Procedimiento de restitución de un menor 409
I. Introducción 409
II. Restitución del menor 410
Artículo 28. Ejecución de las resoluciones por las que se ordena la restitución de un menor 415
Artículo 29. Procedimiento siguiente a la denegación de restitución del menor con arreglo al artículo 13, párrafo primero, letra b), y el artículo 13, párrafo segundo, del Convenio de La Haya de 1980 417
I. Introducción 418
II. Régimen general 419
III. Régimen especial 419

CAPÍTULO IV. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN 423
SECCIÓN 1. Disposiciones generales relativas al reconocimiento y a la ejecución 423
María Asunción Cebrián Salvat
Subsección 1. Reconocimiento 423
Artículo 30. Reconocimiento de las resoluciones 423
I. Introducción: la regulación de la validez extraterritorial de decisiones en el Reglamento Bruselas II-ter 424
1. Reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales 424
A) Ámbito de aplicación del sistema 424
B) Caracteres 425
2. Reconocimiento y ejecución de documentos públicos y acuerdos 430
II. El régimen general de reconocimiento y ejecució