Contratación y diferencia . La prohibición de discriminación por sexo y origen étnico en el acceso a bienes y servicios

ÍNDICE
ABREVIATURAS 19

PRESENTACIÓN 21

INTRODUCCIÓN 27


Capítulo Primero
la prohibición de discriminación y el principio de
autonomía privada

I. La relación entre el derecho a no ser discriminado por razón de sexo y origen étnico y el principio de autonomía privada 31

II. El marco teórico y constitucional de la protección frente a las discriminaciones acaecidas entre particulares 32
1. Hans Nipperdey y la concepción de los derechos fundamentales como principios 32
1.1. El derecho a no ser discriminado como un derecho fundamental de aplicación inmediata entre particulares 34
1.2. Recepción en el ordenamiento jurídico español de la teoría de la eficacia inmediata 35
1.3. La contribución de la teoría de la eficacia inmediata a la conquista del derecho a no ser discriminado 37
1.4. Las objeciones a la teoría de la eficacia inmediata: paternalismo y democracia 38
2. Günther Dürig y el derecho a no ser discriminado como un derecho fundamental de aplicación mediata entre particulares 40
2.1. Recepción en el ordenamiento jurídico español de la teoría de la eficacia mediata 40
2.2. Valoración de la teoría de la eficacia mediata 41
3. Claus-Wilhelm Canaris y la doble naturaleza de los derechos fundamentales como prohibiciones de injerencia y mandatos de protección 42
3.1. La recepción por el Tribunal Constitucional Federal (BVerfG) de la teoría de Claus-Wilhelm Canaris: ni desprotección, ni proteccionismo 44
3.2. La recepción en el ordenamiento español de la teoría de la doble naturaleza de los derechos fundamentales 47
4. Uwe Diederichsen y la crítica a Claus-Wilhelm Canaris. ¿Una vuelta al origen o un intento infructuoso? 50
4.1. Diferencias entre la teoría de la eficacia inmediata y la teoría de la doble naturaleza de los derechos fundamentales 52
4.2. Los poderes públicos también como entes protectores de los ciudadanos 53
4.3. La protección estatal no sólo como redistribución de recursos sino como garantía de bienes jurídicos 55
4.4. El fracaso de la crítica a la teoría de la doble naturaleza de los mandatos de protección 57
5. La discusión sobre la naturaleza de mandato de protección de la prohibición de discriminación 58
5.1. Jörg Neuner y la categorización de las conductas discriminatorias en injerencias y «negativas a prestar» 58
5.2. La crítica a la dualidad estado liberal, estado social 59
5.3. La prohibición de discriminación como mandato de protección 61
6. La prohibición de discriminación como principio rector 63
6.1. El miedo a la equiparación y al final de la individualidad 64
6.2. La prohibición de discriminación como protección de la diferencia frente a la exclusión: es diferente integrar que incluir 65

III. El límite a la aplicación de la prohibición de discriminación: la autonomía privada y, en especial, la libertad de contratación del sujeto que pretende discriminar 66
1. El principio de autonomía privada: de la discrecionalidad a la participación en la formulación de las normas 67
2. La materialización de la libertad de contratación como garantía de la autodeterminación de todas las partes contractuales 71
2.1. Los desequilibrios negociales y la libertad de contratación 74
2.2. La obligación de contratación y la libertad de contratación 76
3. La libertad de contratación real y la prohibición de discriminación 78
3.1. La protección frente a desequilibrios negociales y la prohibición de discriminación 79
3.2. La doctrina de la obligación de contratación y la prohibición de discriminación 80

IV. Examen de constitucionalidad de la prohibición de discriminación en el acceso a bienes y servicios 82
1. ¿Persigue la adopción de una prohibición de discriminación en el acceso a bienes y servicios una finalidad legítima? 83
2. ¿Es adecuada la adopción de una prohibición de discriminación en el acceso a bienes y servicios? 84
3. ¿Es necesaria la adopción de una prohibición de discriminación en el acceso a bienes y servicios? 86
3.1. Animus-based discrimination 87
3.2. Catering others aversion 88
3.3. Cartel-model discrimination 88
3.4. Statistical discrimination 89
4. ¿Es proporcional en sentido estricto la adopción de una prohibición de discriminación en el acceso a bienes y servicios? 91
4.1. El grado de limitación de la libertad de contratación del oferente 91
4.2. El grado de garantía de la libertad de contratación de la víctima 91
4.3. El grado de garantía del derecho a no ser discriminado de la víctima 92
4.4. El grado de garantía de la dignidad de la víctima 93
V. La protección ANTERIOR A LAS DIRECTIVAS frente a conductas discriminatorias en el acceso a bienes y servicios en el ordenamiento jurídico alemán 95

VI. La protección ANTERIOR A LAS DIRECTIVAS frente a conductas discriminatorias en el acceso a bienes y servicios en el ordenamiento jurídico español 97
1. Opiniones doctrinales sobre la protección frente a conductas discriminatorias en el acceso a bienes y servicios 97
2. La prohibición del tratamiento discriminatorio de consumidores: el artículo 16.1 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal 102

VII. Resultados del análisis de la relación entre la prohibición de discriminación y el principio de autonomía privada 104


Capítulo Segundo
La protección de las Directivas 2000/43/CE y 2004/113/CE
frente a conductas discriminatorias en el acceso a
bienes y servicios

I. Introducción a las Directivas 2000/78/CE, 2000/43/CE y 2004/113/CE 109

II. El concepto de discriminación de las Directivas 2000/43/CE y 2004/113/CE 112
1. El concepto de discriminación directa 112
1.1. Primer elemento del supuesto de hecho: la diferencia de trato 114
A) La discriminación estadística y el risk rating en la contratación de los distintos tipos de seguros 114
a) El risk rating en las distintas modalidades de seguros de vida 115
b) El risk rating en los seguros de asistencia médica 116
c) El risk rating en el seguro obligatorio de responsabilidad civil del automóvil 118
B) Risk rating: ¿diferenciación justificada o discriminación? 120
a) Primera hipótesis: el risk rating como diferenciación justificada 120
b) Segunda hipótesis y conclusión: el risk rating como discriminación 121
C) Análisis crítico de los argumentos aportados a favor del risk rating 123
a) La teoría general del seguro y su funcionamiento 123
b) La prohibición del risk rating y el impedimento de comportamientos económicamente razonables 128
c) El derecho a la intimidad y la utilización de indicadores de riesgo alternativos al sexo. 128
d) El problema de la variabilidad de ciertos indicadores de riesgo 129
e) El problema de la ocultación de información relevante por parte del asegurado 130
f) El aumento de la tarificación asociada a la prohibición de utilización del sexo como factor de cálculo 131
D) La regulación del risk rating en la Directiva 2004/113/CE 137
E) Association belge des Consommateurs Test-Achats ASBL (STJ de 1 de marzo 2011; As. 236/09) 138
a) Antecedentes del asunto Association belge des Consommateurs Test-Achats ASBL (STJ de 1 de marzo 2011; As. 236/09) 138
b) Análisis de las conclusiones de la Abogada General de 30 de septiembre de 2010 139
c) El pronunciamiento del Tribunal de Justicia 141
F) Más argumentos para prohibir las diferencias de primas en base al sexo en los seguros de vida 142
G) Más argumentos para prohibir las diferencias de primas en base al sexo en los seguros de asistencia médica 148
H) Valoración de la prohibición de imposición de los costes derivados del embarazo y la maternidad a las mujeres 151
1.2. Segundo elemento del supuesto de hecho: la justificación de la diferencia de trato 151
2. El concepto de discriminación indirecta 154
2.1. Primer elemento del supuesto de hecho: la medida aparentemente neutra 155
A) El criterio del trabajo a tiempo parcial 155
B) Criterios aparentemente neutros susceptibles de ser considerados discriminatorios 157
a) El criterio de la antigüedad: el asunto Cadman c. Health & Safety Executive 157
b) La exigencia de una determinada cualificación: el asunto Griggs v. Duke Power Co. 158
c) La exigencia de un peso y altura mínimos: el asunto Dothard v. Rawlinson 159
d) Exámenes de acceso: el asunto Ricci v. Destefano 160
e) Criterios aparentemente neutros adoptados en el acceso a bienes y servicios 160
2.2. Segundo elemento del supuesto de hecho: la diferencia de impacto 162
A) ¿Necesidad de la prueba estadística de la diferencia de impacto? 162
B) La diferencia de impacto: efectos directos e indirectos 164
2.3. Tercer elemento del supuesto de hecho: la justificación objetiva de la medida 165
A) La discriminación indirecta y su justificación en el derecho norteamericano 165
a) La justificación objetiva: la medida se refiere al puesto de trabajo (job related) y no existe una alternativa menos discriminatoria (less-discriminatory alternative) 165
b) El análisis de la justificación de la medida: el asunto Ricci v. Destefano 166
c) Valoración del análisis de la justificación objetiva llevado a cabo en el ordenamiento norteamericano 169
B) La justificación objetiva de la medida en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia 169
a) De la discriminación indirecta como encubierta a la discriminación indirecta como «disparate impact» 169
b) La justificación de la medida con impacto dispar: Estándares distintos de escrutinio 171
c) Valoración de la justificación objetiva en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia 175
2.4. La naturaleza híbrida de la discriminación indirecta 177
A) La discriminación indirecta y la incorporación de elementos materiales 177
B) La discriminación indirecta y el ideal de «justicia participativa» 178
a) La discriminación indirecta y el ideal de justicia correctiva 179
b) La discriminación indirecta y el ideal de justicia redistributiva 179
c) La discriminación indirecta y el ideal de «justicia participativa» 180
C) La discriminación indirecta y la adopción del punto de vista colectivo 181
a) Cuestionar la objetividad de los requisitos para acceder a ciertos lugares evitando la asimilación 181
b) Reconocimiento de la pertenencia a un colectivo evitando la perpetuación en él 181
D) La discriminación indirecta, ¿una forma de discriminación positiva? 183
a) Similitudes entre la discriminación indirecta y la discriminación positiva 183
b) Diferencias entre la discriminación indirecta y la discriminación positiva 184

III. La prueba de la discriminación 185
1. La dificultad de la prueba de la discriminación 185
2. La respuesta a la dificultad probatoria: La discriminación indirecta y la inversión de la carga de la prueba 186
2.1. La discriminación indirecta como facilidad probatoria 186
2.2. La inversión de la carga de la prueba 188
A) La prueba de la apariencia de discriminación por parte del demandante 189
a) La prueba de la discriminación directa 189
b) La prueba de la discriminación indirecta 191
B) La inversión de la carga de la prueba y la defensa por parte del demandado 194

IV. El ámbito de aplicación objetivo de las Directivas 2000/43/CE y 2004/113/CE 194
1. Introducción al ámbito de aplicación objetivo de las Directiva 2000/43/CE y 2004/113/CE 194
1.1. Irrelevancia de la naturaleza pública o privada del oferente 195
1.2. Irrelevancia de un posible desequilibrio negocial entre el oferente y el adquirente 195
1.3. Importancia del ámbito de actuación: el espacio público por contraposición al espacio puramente privado 197
2. Acceso a establecimientos abiertos al público 198
2.1. Discriminación en el acceso a establecimientos abiertos al público 198
2.2. Valoración de la prohibición de discriminación en el acceso a establecimientos abiertos al público 199
3. Acceso a la vivienda 201
3.1. Discriminación en el acceso a la vivienda 201
A) Discriminación por origen étnico en el acceso a la vivienda 202
a) Datos de discriminación por origen étnico en el acceso a la vivienda en los Estados Unidos 202
b) Datos de discriminación por origen étnico en el acceso a la vivienda en los Estados de la Unión Europea 202
c) Datos de discriminación por origen étnico en el acceso a la vivienda en España 203
B) Discriminación por sexo en el acceso a la vivienda 204
3.2. Valoración de la prohibición de discriminación en el acceso a la vivienda 204
4. Discriminación en la contratación de seguros 206
5. Contratación bancaria y el acceso al crédito 206
5.1. Discriminaciones por razón de sexo en el acceso al crédito 206
5.2. Discriminación por origen étnico en el acceso al crédito 208
A) Políticas discrecionales de fijación de precios 208
B) Credit Scoring 209
5.3. Valoración de la prohibición de discriminación en la contratación bancaria 210

V. Las consecuencias jurídicas de la conducta discriminatoria en las Directivas 2000/43/CE y 2004/113/CE 211
1. La regulación europea de las consecuencias jurídicas de la conducta discriminatoria 211
1.1. La parca regulación de las Directivas 2000/43/CE y 2004/113/CE 211
1.2. Las consecuencias jurídicas de la infracción de la prohibición de discriminación: ¿Sanción o remedio? 213
1.3. El principio de equivalencia 214
1.4. La responsabilidad civil y la imputación objetiva de ésta 214
1.5. La compensación de la víctima mediante la indemnización de los daños sufridos 216
A) Tres intentos de transposición del derecho alemán a la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976 216
a) La ley laboral de adaptación a la Comunidad Europea (Arbeitsrechtlicher EG-Anpassungsgesetz) de 13 de agosto de 1980: la compensación del daño a la confianza 216
b) El asunto Colson/Kamman c. Land Nordrhein-Westfalen de 10 de abril de 1984: incompatibilidad del § 611 a II BGB a. F. con el derecho comunitario 217
c) La sentencia del Tribunal Federal de Trabajo (Bundesarbeitsgericht) de 14 de marzo de 1989: un mes de salario en concepto de daños morales 218
d) La ley de igualdad de derechos alemana (Gleichberechtigungsgesetz) de 24 de junio de 1994: la previsión legal de un límite indemnizatorio 219
e) El asunto Draehmpaehl c. Urania Immobilienservice OHG de 22 de abril de 1997: los límites indemnizatorios son conformes con el derecho comunitario si la indemnización cumple la función resarcitoria 220
f) La ley para la modificación del BGB y de la Ley de los Tribunales de Trabajo (Gesetz zur Änderung des BGB und des Arbeitsgerichtsgesetz) de 29 de junio de 1998 221
B) Las Directivas 2002/73 de 23 de septiembre de 2002 y la Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio de 2006: consagración de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia 222
C) La Directiva 2000/43/CE, la Directiva 2004/113/CE y Directiva 2006/54/CE: disparidad de criterios en lo que se refiere a los límites indemnizatorios 223
D) La discusión sobre la naturaleza de la indemnización exigida por el Tribunal de Justicia en la doctrina alemana 223
a) El carácter sancionador de la indemnización del § 611 a II del Código civil alemán (BGB) 224
b) Gerhard Wagner: la concepción del Tribunal de Justicia: prevención mediante compensación del daño 226
E) Exigencia por parte del derecho europeo de la imposición de una indemnización que cumpla la