Derecho Penal Bancario

CONSEJO ASESOR ARANZADI LA LEY . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
ABREVIATURAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
PRÓLOGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
CAPÍTULO I
LA LEGITIMACIÓN COMO ACUSACIÓN PARTICULAR DE LOS
FONDOS DE RESCATE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36
Los orígenes del problema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
El origen histórico del problema: el caso Banesto . . . . . . . . 37
Intentos de corrección del error original: las resoluciones
de instrucción en los casos Caja de Ahorros del Mediterrá‐ neo y Caixa Penedés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38
El origen moderno del problema: el error denegando la legitimación del FGD en Caja Castilla La Mancha . . . . . . . . 40
La consolidación del error: la SAN en la Caja de Ahorros del Mediterráneo de 24 de febrero de 2015 . . . . . . . . . . . . . 42
La reversión de la falta de legitimidad de los Fondos de Rescate
[FGD/FROB]: Sobre el concepto de perjudicado en el proceso penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
La legitimación de los Fondos de Rescate [FGD/FROB] como perjudicados: el ejemplo de la Caja de Ahorros del Mediterráneo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48

Introducción: el punto de partida de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto del delito de administración desleal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48
La función de los Fondos de Rescate en los rescates bancarios para el buen funcionamiento del sistema financiero nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50
La naturaleza de ayuda pública de Estado de las in‐ yecciones de capital y Esquemas de Protección de Activos a la CAM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56
De las resoluciones de Comisión Europea sobre ayudas de Estado (State Aid) proporcionadas por el FGD con motivo del rescate bancario de la CAM. . . . . . . . 56
De la cuantificación de las pérdidas causadas al FGD como consecuencia del saneamiento de la CAM . . . . . . . . . . . . . . . 59
De la inclusión de dichas pérdidas en el déficit de las cuentas públicas españolas. 62
La correspondencia de la actuación del FGD con los deberes de salvamento en Derecho penal . . . . . . . . . 64
La basal STS de 17 de noviembre de 2015: la legitimación como perjudicado de los Fondos que rescatan entidades bancarias con dinero público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
La matización introducida por la STS de 3 de octubre de 2018 (Caso Tarjetas Black): la posibilidad de reparación del daño a través de la estrategia de desinversión . . . . . . . . 75
¿El comienzo de una nueva deriva? La SAN de 25 de abril de 2019 (Caso Nou Litoral) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
Rectificando la deriva: La SAN de 20 de enero de 2020 (Caso Arlette Dome) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80
Confirmando la rectificación de la deriva: La STS de 9 de septiembre de 2021 (Caso Nou Litoral). La SAREB carece de legitimación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82
La confirmación definitiva: La STS de 31 de marzo de 2022 (Caso Arlette Dome). La reparación a la entidad bancaria
no excluye (ni minora) la indemnización debida a los Fondos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87
12 DERECHO PENAL BANCARIO

Jurisprudencia consolidada: La STS de 7 de junio de 2023 (Caso Valfensal) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
CAPÍTULO II
FALSEDAD DE INFORMACIÓN SOCIETARIA BANCARIA Y RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL RESCATE BANCARIO:
UNA PROPUESTA DE SOLUCIÓN POR VÍA DEL ART. 290.1 CP . 103
Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104
Reflexión previa: el quantum indemnizatorio al que deben hacer frente los gestores de entidades sistémicas que agravan la
situación de crisis económica de la entidad mediante la presentación de estados financieros falsos. Imposibilidad lógica de que dichos administradores no respondan civilmente . . . . . . . . . . . . 105
Los hechos probados en la sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de octubre de 2017. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108
La regulación penal y civil ex delicto (para las entidades no sis‐ témicas) en situación de crisis económica o problemas de solvencia en la actualidad (post 2015) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
La regulación penal y civil ex delicto (para las entidades no sistémicas) en situación de crisis económica o problemas de sol‐
vencia en la actualidad (previo 2015) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114
La regulación penal y civil ex delicto para las entidades bancarias sistémicas cuyos gestores presentan estados financieros fal‐
sos impidiendo una intervención temprana y, por tanto, agravando la situación de crisis de la entidad bancaria sistémica: El
art. 290.1 CP y la responsabilidad civil ex delicto en un delito de peligro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118
Los estados financieros intermedios de las entidades bancarias como documentos idóneos a efectos del art. 290 CP. 120
La responsabilidad civil del delito en el delito de falsedad de información societaria bancaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124
La solución adoptada por la STS de 22 de julio de 2019 y su valoración crítica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131

CAPÍTULO III
ESTAFA DE INVERSORES EN EL SECTOR BANCARIO. A PROPÓSITO DEL ARTÍCULO 282 BIS) CP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137
El caso de la Caja de Ahorros del Mediterráneo (CAM) . . . . . . 137
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138
Los hechos probados en la SAN de 17 de octubre de 2017 . 139
La relación entre el art. 282 bis CP y el art. 290 CP: A propósito de la STS de 22 de julio de 2019 . . . . . . . . . . . . . . . . 141
Valoración crítica de la relación entre el art. 282 bis) CP y el art. 290 CP establecida por el Tribunal Supremo . . . . . . 144
El caso del Banco Popular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148
Introducción. Un intento de explicación del cambio de contexto regulatorio europeo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
Análisis de la situación del Banco Popular . . . . . . . . . . . . . 156
Exposición sucinta de los hechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
Algunas cuestiones de detalle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162
La calificación jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173
CAPÍTULO IV
LA MANIPULACIÓN DE MERCADO EN EL SECTOR
BANCARIO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183
El caso de la Caja de Ahorros del Mediterráneo (CAM) . . . . . . 184
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184
Los hechos probados en la SAN de 17 de octubre de 2017 . 188
La «actuación engañosa y torticera de los acusados» en relación a los adquirentes de las cuotas participativas no es
un elemento del tipo de manipulación de mercado. . . . . . . . 191
Sobre los 300.000 euros como condición objetiva de punibilidad con anterioridad a la Ley Orgánica 1/2019 . . . . . . . 196
La solución adoptada por la STS de 22 de julio de 2019 . . . 206
El caso del Banco Popular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208
De la manipulación de mercado a la ¿administración desleal?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209
Sobre los deberes de información veraz de los gestores bancarios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220
Reflexiones sobre el futuro del delito de manipulación de mercado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227
Contexto de la Reforma. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229
Las luces de la reforma operada por la LO 1/2019 . . . . . . . 233
La clarificación del bien jurídico protegido por el delito de manipulación de mercado. . . . . . . . . . . . . . 233
La adaptación penológica a la gravedad de la conducta conforme a la Directiva de Abuso de Mercado 236
La introducción en el artículo 284 de los contratos de contado sobre materias primas relacionados con
instrumentos financieros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239
La introducción de la manipulación del precio de cotización mediante mecanismos ficticios o cual‐
quier otra forma de engaño o artificio . . . . . . . . . . . . 240
Algunos claroscuros de la reforma operada por la LO 1/2019 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241
La conducta típica consistente en transmitir señales falsas o engañosas como modalidad independiente
en la manipulación informativa y en la manipulación operativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241
La transposición de las conductas relativas a la manipulación del cálculo de un índice de referencia . . . 244
A vueltas con las «circunstancias» para sancionar penalmente la manipulación de mercado: ¿condicio‐
nes objetivas de punibilidad o requisitos típicos? . . . 247
La eliminación parcial del requisito del uso de información privilegiada en las manipulaciones operativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253
Sombras de la reforma operada por la LO 1/2019. . . . . . . . 255
Í
De nuevo, el aseguramiento de posiciones dominantes de mercados con la finalidad de fijar precios
anormales o artificiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255
El mantenimiento de la referencia a «datos económicos total o parcialmente falsos sobre personas o
empresas» en las manipulaciones informativas. . . . . 257
La persistencia del elemento subjetivo de injusto: la finalidad específica de «alterar o preservar» en las manipulaciones informativas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259
Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260
CAPÍTULO V
LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL BANCARIA . . . . . . . . . . . . . . . . . 263
Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264
Cuestiones generales sobre la calificación como administración desleal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266
Fundamentación de la calificación por administración desleal (antiguo art. 295 CP / actual art. 252 CP) . . . . . . . . . . 266
El delito de administración desleal como delito de infracción de deber. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274
Algunas referencias de Derecho comparado . . . . . . . . . . . . 278
Sobre los grupos de casos más habituales en la administración desleal crediticia (Kredituntreue) . . . . . . . . . . . . . . . . . 281
Cuestiones específicas de la tipicidad de las conductas de administración desleal bancaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287
Administrador de hecho o de Derecho de cualquier sociedad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287
Que disponga fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraiga obligaciones a cargo de esta . . . . . . . . . . . 287
Con abuso de las funciones propias de su cargo . . . . . . . . . 288
En beneficio propio o de un tercero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294
Causando directamente un perjuicio económicamente evaluable. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295
III.6. El dolo. El administrador debe ser consciente de que actúa en beneficio de un tercero poniendo en peligro el patrimonio de la sociedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297

Cuestiones jurídicas adyacentes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299
De la ratificación con posterioridad a las disposiciones de los órganos societarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299
Sobre la inexistencia de un consentimiento eficaz . . 301
Sobre la imputación del perjuicio a los órganos de la propia entidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304
Sobre la crisis económica como una suerte de circunstancia eximente extralegal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307
Sobre las votaciones en órganos colegiados. . . . . . . . . . . . . 310
Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310
La posición de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la responsabilidad penal por votaciones en
órganos colegiados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310
La posición de la doctrina sobre las votaciones en órganos colegiados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312
Sobre la administración desleal por parte de los órganos cuya misión es la supervisión y control del Consejo de Administración. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316
Casuística concreta de administración desleal bancaria . . . . . . . 318
Concesión de créditos con desproporción en la participación en beneficios/pérdidas por parte de la entidad Banca‐
ria (Caso Nou Litoral). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318
Daciones en pago en beneficio de los acreditados y perjuicio de la entidad bancaria (Caso Urbanas de Levante SL y Salvador Vila SL) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323
Concesión de grandes créditos con garantías propias de negocios especulativos (Caso Arlette Dome) . . . . . . . . . . . . 325
Cancelaciones de créditos en favor de los acreditados y en perjuicio de la entidad bancaria (Caso Kalité, Ensanche
Urbano y Planea/Promofein) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328
BIBLIOGRAFÍA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343
JURISPRUDENCIA PENAL BANCARIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367