Diligencia debida en derechos humanos y responsabilidad penal de las empresas multinacionales

Presentación de la obra    21

Abreviaturas    25

Prólogo    29

Capítulo I
Introducción: las empresas multinacionales en la economía global y su desresponsabilización    35
I Reflexiones sobre las limitaciones de la responsabilidad social corporativa y las barreras a la justicia en las cadenas productivas globales    36
II El concepto de empresa multinacional en el siglo XXI    48
A. Las fases del proceso de deslocalización industrial    52
B. El sistema productivo del siglo XXI: dinámicas y complejidades de las cadenas productivas globales    56
III El proceso progresivo de desresponsabilización corporativa    62
A. Creación de holdings internacionales compuestos por entidades con personalidad jurídica diferenciada y responsabilidad limitada    64
B. Ejercicio de su poder económico e influencia frente al Estado para conseguir una regulación a medida    69
C. Transferencia de los riesgos asociados a la producción desde las matrices a las filiales y proveedores de las cadenas productivas globales    77

Capítulo II
Origen y evolución del concepto de diligencia debida: desde el derecho internacional público a la sostenibilidad corporativa    81
I Origen del concepto de due diligence en el Derecho internacional público    82
A. Naturaleza jurídica de la diligencia debida en el Derecho internacional: una obligación de medios para no dañar delimitada por estándares internacionales    91
B. Contenido de la diligencia debida en el Derecho internacional: un deber proporcional al riesgo y a la capacidad de gobernanza estatal    94
II La migración del concepto de diligencia debida al contexto corporativo y su convergencia con el cumplimiento normativo    96
A. Autorregulación, diligencia debida y compliance: un impulso a partir de la Foreing Corrupt Practices Act estadounidense para la lucha contra la corrupción    102
B. Diligencia debida, responsabilidad penal de la persona jurídica y cumplimiento normativo para la defensa corporativa: el ejemplo de la Bribery Act del Reino Unido    106
III La expansión de la diligencia debida para la regulación de la actividad de las empresas en relación con los derechos humanos    111
A. Medio siglo de desafíos y aspiraciones en derechos humanos: los esfuerzos de las Naciones Unidas para regular la actividad de las empresas multinacionales    115
i. Primer intento fallido: el Proyecto de Código de Conducta de las Naciones Unidas para Empresas Transnacionales    120
ii. Una nueva fuente de preocupación: los patrones emergentes de la globalización    126
iii. Segundo intento fallido: las normas de las Naciones Unidas sobre las responsabilidades de las empresas transnacionales y otras empresas en la esfera de los derechos humanos    129
B. El marco “Proteger, respetar y remediar” desarrollado por los Principios Rectores de Naciones Unidas sobre Empresas y Derechos Humanos    135
i. La obligación primaria estatal de proteger los derechos humanos    138
ii. La responsabilidad derivada de las empresas de ejercer la diligencia debida    143
iii. El derecho de las víctimas a reclamar y ser reparadas en el caso de que se cometan abusos    148
iv. Críticas y vías de futuro: desde la responsabilidad voluntaria a la exigencia legal    152
C. Cogiendo la ola de los Principios Rectores: el último intento del OEIGWG para la adopción de un convenio jurídicamente vinculante sobre empresas y derechos humanos    156
IV La determinación de la diligencia debida en derechos humanos: la influencia decisiva de la OCDE mediante la formulación de estándares de soft law    164
A. Las Directrices de la OCDE para empresas multinacionales    165
B. Los Puntos Nacionales de Contacto para la aplicación de las Directrices de la OCDE    169
C. Las Guías de la OCDE para la implementación efectiva de la diligencia debida    173
V La compleja genealogía de la diligencia debida en derechos humanos y su repercusión en su naturaleza jurídica    178

Capitulo III
La regulación de la diligencia debida en derechos humanos: reporte de información y cumplimiento normativo    191
I Luces en las sombras de las cadenas productivas globales: las normas sobre transparencia y reporte de información referida a la sostenibilidad de las empresas    193
A. Línea de actuación basada en una transparencia “blanda”: el modelo anglosajón y los ejemplos de California, el Reino Unido y Australia    195
i. La California Transparency in Supply Chains Act    196
ii. La Modern Slavery Act británica    200
iii. La Modern Slavery Act Australiana    202
iv. Principales críticas al modelo de transparencia “blanda”    204
B. Línea de actuación basada en una transparencia “dura”: de los estados no financieros al informe referido a la sostenibilidad de las empresas    209
i. La Dodd-Frank Act estadounidense y los requisitos de transparencia en relación con los minerales de conflicto    210
ii. La Fighting Against Forced Labour and Child Labour in Supply Chains Act canadiense    215
iii. Estrategia europea: la Directiva CSRD y las normas NEIS    218
iv. Transposición de las Directivas sobre información no financiera al ordenamiento jurídico español    228
II Más allá del reporte de información: normas de conducta en derechos humanos    233
A. Primera estrategia: promoción de la diligencia debida en sectores o productos de alto riesgo    237
i. La regulación de las cadenas de valor de diamantes mediante el Reglamento 2368/2002, de 20 de diciembre, por el que se aplica el sistema de certificación del proceso de Kimberley    238
ii. La regulación de las cadenas de valor de minerales por el Reglamento UE 2017/821, 17 de mayo de 2017, sobre minerales de conflicto    244
iii. La regulación de las cadenas de valor de los productos relacionados con la deforestación mediante el Reglamento 2023/1115, de 31 de mayo de 2023, relativo a la madera, sus derivados, y otros productos asociados a la deforestación    249
B. Segunda estrategia: desarrollo de normativas de conducta aplicables de forma horizontal a todos los sectores de actividad    257
i. La Ley francesa de 2017 sobre el deber de vigilancia de las sociedades matrices y las empresas ordenantes    257
ii. La Ley de 2019 de los Países Bajos contra el trabajo infantil    264
iii. La Ley de alemana de 2021 sobre diligencia debida en las cadenas de suministros (LKSG)    268
iv. La Ley Noruega de 2022 sobre transparencia empresarial, derechos humanos básicos y condiciones trabajo decente en las cadenas de suministros    272
v. El Anteproyecto español de Ley para la protección de los derechos humanos, de la sostenibilidad y sobre la diligencia debida en las actividades empresariales    275
vi. Una nueva fuerza armonizadora: La Directiva CSDDD    278
III Principios fundamentales del cumplimiento normativo en derechos humanos    285
A. Un cumplimiento bajo tres líneas de actuación: obligaciones de transparencia que tienden hacia las empresas cotizadas, obligaciones de conducta sectoriales aplicables a todas las empresas que comercializan determinados productos, y obligaciones de diligencia debida que vinculan a las grandes corporaciones multinacionales    286
B. Un cumplimiento cooperativo y supervisado por entidades públicas para el correcto ejercicio de la diligencia debida    298
C. Un cumplimiento que va más allá de la mera certificación de los proveedores    302
D. Un perímetro marcado por un amplio catálogo de derechos humanos y compromisos medioambientales: las posiciones jurídicas protegidas en el marco de la diligencia debida    306
E. Un cumplimiento basado en el reporte de información    313
F. Un cumplimiento que se traduce en una obligación organizativa proporcional al riesgo y a la capacidad de influencia    318
G. Un cumplimiento que se construye sobre obligaciones contractuales tipo    323
H. Un cumplimiento enfocado en la responsabilidad y la reparación    327

Capítulo IV
Las diferentes aristas del cumplimiento normativo en derechos humanos    335
I Sistema de fuentes procedente del Derecho regulatorio global    336
A. Cumplimiento normativo como forma de regulación post-estatal multinivel: participación de múltiples actores y estandarización mediante soft law como insignias    340
B. El salto desde la autorregulación a la “autorregulación regulada” para el desarrollo del cumplimiento normativo en derechos humanos    350
C. Formas de coacción en el marco del cumplimiento normativo en derechos humanos: Derecho privado y derecho público    356
II Impacto del cumplimiento normativo en derechos humanos en la lex mercatoria: cláusulas contractuales y acuerdos marco globales    359
A. El concepto de lex mercatoria en el marco del Derecho global    360
B. Obligaciones contractuales y Acuerdos Marco Globales para transformar la lex mercatoria    363
III El “homo antecesor” del cumplimiento normativo en derechos humanos: la responsabilidad social corporativa    368
A. Origen de la responsabilidad social corporativa: una cuestión de filantropía    371
B. La institucionalización de los intereses de los stakeholders en el gobierno corporativo: un punto de inflexión tras el caso Nike    377
C. Colaboración público-privada para el desarrollo de mecanismos basados en la RSC: El Pacto Mundial y la Agenda 2030 de las Naciones Unidas    382
i. Avanzando en la responsabilidad corporativa: el Pacto Mundial de las Naciones Unidas    384
ii. La Agenda 2030: catalizando la acción empresarial hacia el desarrollo sostenible    388
D. El tránsito desde la RSC al cumplimiento normativo: un pequeño paso para las empresas, un gran salto para los derechos humanos    391
IV Responsabilidad social corporativa y rendición de cuentas: estandarización, certificación, auditoría y greenwashing    395
A. Estandarización y certificación de las prácticas corporativas en el ámbito de la RSC    397
B. Auditorías de las prácticas corporativas en el marco de la RSC    404
C. Responsabilidad social corporativa y greenwashing: ¿un auténtico compromiso o mera publicidad?    410
V Hacia un cumplimiento transversal: derechos humanos, sostenibilidad y criterios ESG    415
A. Entendiendo el concepto de sostenibilidad    416
B. Los perfiles constitucionales de la sostenibilidad    421
C. Los tres pilares de la sostenibilidad: los criterios ambientales, sociales y de gobernanza (ESG)    427
D. Integración de los criterios ESG en la financiación e inversión internacional: un poder de coacción indirecto    431
VI Los conceptos de ámbito de influencia y de zonas de gobernanza débil    438
A. El concepto de ámbito de influencia corporativa para el ejercicio del cumplimiento normativo en derechos humanos    440
i.  La traslación del concepto de “esfera de influencia” al ámbito corporativo    443
ii. El concepto de “ámbito de influencia” desarrollado en el marco de la diligencia debida en derechos humanos    448
B. Las de zonas de gobernanza débil y su relación con el cumplimiento normativo en derechos humanos    452

Capítulo V
La economía global y sus sombras: cadenas productivas globales y nuevas formas de “complicidad” corporativa    461
I Entendiendo las cadenas productivas globales: definiciones y conceptos    462
II Diferentes tipologías de cadenas de productivas globales    468
A. Cadenas productivas centralizadas: el ejemplo de la prohibición de los “diamantes de sangre”    471
B. Cadenas productivas estratificadas construidas sobre la base de grandes empresas multinacionales: los ejemplos del comercio de minerales de conflicto y de la madera y de sus productos derivados    475
i. Las cadenas de valor de minerales procedentes de zonas de conflicto    475
ii. Las cadenas de valor de la madera y de sus productos derivados    482
C. Cadenas productivas estratificadas construidas sobre la base de una multitud de pequeños y medianos productores: las industrias textil y agroalimentaria    489
iii. Las cadenas de valor de la industria textil y del calzado    489
iv. Las cadenas de valor agroalimentarias    493
III Tipologías de vulneraciones de derechos humanos en las cadenas productivas globales    496
A. Eventos que desembocan en muertes, lesiones graves, torturas y otros tratos degradantes    503
B. Trabajo infantil    506
C. Prácticas análogas a la esclavitud: servidumbre por deudas, trabajo forzoso y condiciones de trabajo extremas    510
i. Servidumbre por deudas    513
ii. Trabajo forzoso    516
iii. Condiciones de trabajo extremas: retención de un salario adecuado, seguridad y salud laboral    523
D. Restricciones a la libertad de asociación    527
E. Discriminación    533
F. Daños ambientales con consecuencias en el suelo y el agua    538
G. Desplazamientos forzosos y privación del terreno a poblaciones indígenas    541
IV Avanzando hacia nuevas formas de complicidad corporativa por vulneraciones de derechos humanos    543
A. Complicidad clásica de la empresa multinacional con el Estado    549
B. Complicidad con filiales y proveedores por negligencia en zonas de gobernanza débil    558
C. Complicidad con el proveedor por inacción corporativa y por omisión consciente    561
D. Complicidad con la filial por beneficio económico    565
V La extrema vulnerabilidad de las víctimas corporativas    569

Capítulo VI
Hacia un nuevo paradigma de responsabilidad penal en el marco de la diligencia debida    579
I La responsabilidad de las empresas por violaciones de derechos humanos ante el Derecho penal internacional    580
A. Orígenes de la responsabilidad penal internacional de las empresas en Núremberg: responsabilidad individual, comportamientos neutrales y estado de necesidad    581
i. Responsabilidad individual    585
ii. Doctrina de los actos neutrales    588
iii. Cumplimiento de órdenes superiores y estado de necesidad    594
B. Evolución del Derecho penal internacional económico: aplicación a nuevos actores no estatales en tiempo de paz    597
C. Responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Derecho penal internacional: avances doctrinales y prácticos    604
D. Hacia un nuevo Derecho penal internacional económico    610
II Fundamentos para un nuevo Derecho penal económico estatal orientado a los derechos humanos y la sostenibilidad    616
A. Derecho penal accesorio para la protección de nuevos bienes jurídicos: los derechos humanos de los stakeholders y la sostenibilidad de las cadenas productivas globales    620
B. Intervención del Derecho administrativo sancionador y del Derecho penal en el marco de la diligencia debida: criterios de distinción y “cláusula umbral”    627
i. Derecho administrativo sancionador: infracciones por los incumplimientos de las obligaciones básicas de diligencia debida    629
ii. Una cláusula umbral aplicada al Derecho penal nacional    633
C. Supuestos típicos de responsabilidad penal empresarial en el nuevo modelo de diligencia debida    639
i. Irregularidades y falsedades en los informes referidos a la sostenibilidad de las empresas    640
ii. La omisión en la adopción de medidas concretas de diligencia debida como fuente de responsabilidad penal    647
III  Modelos para la imputación de la persona jurídica bajo el nuevo Derecho penal económico de los derechos humanos y la sostenibilidad    658
A. Dificultades para adaptar el modelo de “delito corporativo” plasmado en el artículo 31.bis del Código Penal al marco de la diligencia debida    660
B. Propuestas de modelos alternativos para la imputación de la persona jurídica y nuevas formas de tipicidad basadas en un defecto de organización    665
i. El delito de homicidio corporativo por defecto de organización: una variante de las teorías de la identificación    673
ii. Modelo que configura una condición objetiva de punibilidad    681
iii. Modelo de culpa organizativa estructural (inspirado en la lógica de la quiebra)    689
iv. Delitos de omisión en la adopción de medidas correctivas requeridas por la autoridad: una nueva interpretación de los delitos de desobediencia    695
v. El delito por fallos en la prevención de riesgos o failure to prevent: el defecto organizativo puro    703
vi. El modelo de la culpa reactiva    708
vii. El modelo de la receptación de bienes de origen delictivo adaptado al marco de la diligencia debida en derechos humanos    714

Conclusiones    719

Bibliografía    733