El Análisis Genético Forense en el Proceso Penal Español

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Alcoceba Gil, Juan Manuel

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ISBN: 9788491903482
EAN: 9788491903482
Editorial: Tirant lo Blanch
Fecha de la edición: 25/10/2018
Nº Pág.: 469

Materias:

Derecho / Procesal / PROCESO PENAL

El análisis genético es en la actualidad el método de identificación humana más fiable, preciso y eficaz de todas las ciencias forenses. En escasos 30 años, los grandes avances experimentados por la tecnología biomédica han potenciado su utilidad y rendimiento hasta convertirlo en la prueba científica por excelencia. Símbolo de certeza y veracidad, la identificación por ADN goza hoy en día de un incomparable valor probatorio, ya sea utilizada como prueba de cargo o descargo. Sin embargo, la regulación de este medio de investigación no está exenta de controversias. La salvaguarda de los derechos fundamentales, especialmente la intimidad, junto con el temor a que un uso indebido de las bases de datos genéticos lo conviertan en un mecanismo de control masivo de la población, han promovido un profundo debate dentro y fuera de la comunidad jurídica que permanece abierto. La vigencia del debate sobre la prueba de ADN se debe, en gran parte, al efecto que los avances científicos en la materia causan sobre nuestra comprensión del genoma humano. Su actualidad jurídica es reflejo de la constante evolución que experimenta nuestro conocimiento sobre la genética, sobre sus potencialidades y sobre los consiguientes riesgos que acarrea su utilización en el proceso penal para los derechos fundamentales de la ciudadanía. La presente obra constituye un estudio sistematizado y profundo de las diferentes cuestiones jurídicas a las que esta técnica ha dado lugar. Una panorámica integral del análisis genético forense, donde la articulación procesal del mismo es pormenorizadamente analizada en pasado, presente y futuro para facilitar su comprensión como institución compleja pero unitaria dentro del ordenamiento jurídico penal español.

Abreviaturas 13
Prólogo 15
Introducción 19
Primera Parte
ADN Y PROCESO PENAL
1. EL ANÁLISIS GENÉTICO FORENSE COMO PRUEBA CIENTÍFICA 23
2. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL USO FORENSE DEL ADN 27
2.1. Qué es el ADN 27
2.2. Aspectos científico-tecnicos del uso forense del ADN 32
2.2.1. La huella genética 36
2.2.2. La importancia de la estandarización de los marcadores STR 38
2.3. Aspectos jurídico-procesales del uso forense del ADN 42
3. MARCO JURÍDICO DEL ANALISIS GENÉTICO COMO DILIGENCIA DE INVESTIGACIÓN RESTRICTIVA DE DERECHOS 47
3.1. Ámbito normativo y reserva de ley 47
3.1.1. Evolución de la normativa en materia de ADN 49
3.1.2. La LO 10/2007 como marco legal 54
3.1.3. Iniciativas legislativas posteriores a la LO 10/2007 56
3.1.4. Estado actual de la cuestión 59
3.2. Principio de proporcionalidad 60
3.2.1. El juicio de proporcionalidad 60
3.2.2. Garantías de proporcionalidad contenidas en el ordenamiento español 63
3.3. Régimen general de protección de datos 65
4. TRATAMIENTO PROCESAL DEL ANALISIS GENÉTICO FORENSE COMO PRUEBA PERICIAL 69
4.1. El medio de prueba 69
4.1.1. El medio de prueba 74
4.1.2. Los informes periciales emitidos por laboratorios oficiales 79
4.1.3. Prueba documental o prueba pericial: estado actual de la cuestión 88
4.1.4. Evolución del tratamiento de la prueba científica 92
4.2. Uso de medios de prueba científicos 93
4.3. La valoración de la prueba de ADN 95
4.4. Reflexión crítica sobre el tratamiento normativo y jurisprudencial de la prueba de ADN 100
4.4.1. Argumentos favorables al medio de prueba documental 102
4.4.2. Argumentos contrarios a la instrumentalización documental 104
Segunda Parte
LA TOMA DE MUESTRAS
1. LA RECOGIDA DE VESTIGIOS BIOLÓGICOS 118
1.1. Procedencia de la recogida de muestras 119
1.1.1. La inexistencia de normativa especifica 119
1.1.2. La gravedad del delito como criterio jurisprudencial 121
1.1.3. El catálogo de delitos susceptibles de toma de muestras de ADN para registro en la base de datos policial elaborado por la CNUFADN 123
1.1.4. Procedencia de la recogida de muestras en virtud de la utilidad para la causa 126
a) Procedencia de la recogida de muestras y conducta típica del delito investigado 129
b) Procedencia de la recogida de muestras y circunstancias específicas del caso 131
1.2. Sujetos legitimados 133
1.2.1. La policía judicial 133
1.2.2. El juez de instrucción 146
1.2.3. El Ministerio Fiscal 148
1.2.4. Terceras personas 151
2. LA TOMA DE MUESTRAS BIOLÓGICAS INDUBITADAS 152
2.1. Derechos fundamentales en juego 155
2.2. Toma de muestras del sospechoso, detenido, investigado o encausado 164
2.2.1. La coacción física 169
2.2.2. El consentimiento informado 170
2.2.3. La toma subrepticia de muestras del sospechoso 177
2.2.4. El caso de Reino Unido y la toma masiva de muestras 181
2.3. Toma de muestras biológicas de la víctima 186
2.3.1. La ambivalencia de la regulación vigente 187
a) La prevalencia de los derechos de la víctima 188
b) El sometimiento coactivo de la víctima como posibilidad 190
2.3.2. El estatuto jurídico de la víctima como marco jurídico de referencia 191
a) Participación de la víctima en la investigación penal 195
b) La protección de la víctima en la investigación penal 195
c) La protección del derecho a la intimidad de la víctima 197
2.4. Toma de muestras biológicas de terceros 200
2.4.1. Toma de muestras de familiares en sustitución del sospechoso 201
2.4.2. Toma masiva de muestras 207
2.4.3. Los límites del consentimiento del tercero en la toma de la muestra 219
2.5. Toma de muestras biológicas de menores 220
2.5.1. La toma de muestras en menores con edades entre los 14 y 18 años 221
a) Toma de muestras sobre el cuerpo del menor 223
b) Recogida de vestigios biológicos en procesos contra menores 230
2.5.2. La toma de muestras a menores de 14 años 233
a) Condiciones de posibilidad para la toma de muestras a menores de 14 años 235
b) Garantías en la toma de muestras de menores de 14 años 238
Tercera parte
PROCESAMIENTO DE LAS MUESTRAS Y TRATAMIENTO
DEL PERFIL GENÉTICO
1. MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO EN LA RECOGIDA, CADENA DE CUSTODIA Y CONSERVACIÓN DE LA MUESTRA 243
1.1. Medidas científico–técnicas de aseguramiento durante la recogida y tratamiento de la muestra 245
1.1.2. El papel de la CNUFADN en la regulación científico–técnica sobre toma de muestras 249
1.1.3. El papel de las asociaciones científicas en la regulación científico–técnica sobre la toma de muestras 251
1.1.4. El papel de las instituciones oficiales en la regulación científico–técnica sobre la toma de muestras 254
1.1.5. Las medidas científico–técnicas a adoptar para la toma de muestras 255
1.2. La cadena de custodia 262
1.2.1. Concepto y contenido de la cadena de custodia 262
1.2.2. La ausencia de regulación de rango legal 264
1.2.3. Tratamiento Jurisprudencial de la cadena de custodia 270
2. El análisis de las muestras 276
2.1. Derechos fundamentales en juego 276
2.1.1. La dimensión informativa del derecho a la intimidad 278
a) El derecho a la autodeterminación informativa 278
b) El derecho a la intimidad genética 282
2.1.2. Derechos fundamentales afectados por el análisis de las muestras 285
a) Diferencias jurídicas y fácticas entre toma y análisis de muestras 285
b) La confusión entre los derechos afectados en la toma y el análisis 288
2.2. Competencia para realizar el análisis 294
2.2.1. La confusión entre toma y análisis de muestras 294
2.2.2. La exigencia de consentimiento o intervención judicial en su defecto 299
2.3. Aspectos técnicos del análisis genético 304
2.3.1. El sistema de acreditación de laboratorios 305
a) La CNUFADN como entidad acreditadora 306
b) Los estándares científico–técnicos de acreditación 309
3. EL PERFIL GENÉTICO 312
3.1. Definición de dato y perfil genético 312
3.2. El ADN codificante y no codificante 315
3.2.1. Concepto de ADN codificante y no codificante 315
a) La utilidad forense del ADN no codificante 316
b) La información contenida en el ADN no codificante 317
3.2.2. La concepción jurídico–mítica del ADN no codificante 323
3.2.3. Referencias al ADN no codificante en la legislación 324
a) Ámbito nacional 324
b) Ámbito europeo 328
3.2.4. Equiparación entre la huella genética y la huella dactilar 331
a) La cuestionable perspectiva de los tribunales españoles 331
b) La aún más cuestionable perspectiva del Tribunal Supremo de los Estados Unidos 337
c) La interpretación del TEDH 342
4. INCLUSIÓN DEL PERFIL Y BÚSQUEDA EN LA BASE DE DATOS 348
4.1. Derechos fundamentales afectados 349
4.1.1. La proporcionalidad de la medida 353
a) Previsión legal 354
b) Fin legítimo 355
c) Ser necesario en una sociedad democrática 359
d) Reflexión crítica sobre la proporcionalidad en la inscripción de perfiles en la base de datos: En busca de la proporcionalidad perdida 361
4.1.2. El presupuesto habilitante de la medida 367
4.2. La base de datos nacional de ADN 369
4.2.1. Antecedentes legislativos 370
4.2.2. Marco jurídico en materia de Protección de Datos 375
4.2.3. Régimen institucional de la base de datos 377
4.3. Perfiles inscribibles en la base de datos 381
4.3.1. Delimitación objetiva 382
a) La finalidad de la base de datos 382
b) El hecho que motiva la inscripción 383
c) De nuevo, la gravedad de la pena 385
d) El momento de inclusión del perfil en la base 390
4.3.2. Delimitación subjetiva 393
a) El sospechoso, detenido, o imputado 393
b) Las personas condenadas 400
c) Las personas absueltas o no condenadas 407
d) Los perfiles de menores 413
e) Los perfiles de la víctima y de terceros 420
4.4. La búsqueda en la base de datos 425
4.4.1. El acceso a la base 427
4.4.2. La búsqueda de familiares 431
4.4.3. Los derechos de acceso y cancelación del perfil 434
5. LA CESIÓN DEL PERFIL GENÉTICO 439
5.1. La cesión de los datos genéticos 440
5.2. Las bases de datos internacionales 441
a) Evolución de la cooperación internacional 441
b) Cooperación en el marco de la UE 443
c) La base de datos Pasarela de Interpol 447
d) El Sistema de acceso a los ficheros nacionales de ADN por los Estados miembros de la UE 449
5.3. Breve reflexión sobre la heterogeneidad de derechos de los ciudadanos como el mayor problema de la cesión de datos genéticos 451
Bibliografía 455

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