El Concepto Tributario de Establecimiento

ABREVIATURAS
PRÓLOGO
PRESENTACIÓN

CAPÍTULO PRIMERO
INTRODUCCIÓN
1. NOCIONES PREVIAS Y GENERALES SOBRE EL CONCEPTO DE ESTABLECIMIENTO PERMANENTE
1.1. La finalidad del concepto de establecimiento permanente
1.2. La casa central como persona física o jurídica
1.3. Incidencia del EP sobre las reglas de tributación internas del no residente
1.4. Breve mención a la significación jurídica del MCDI OCDE y a su correcta interpretación
2. LA PROGRESIVA PERSONALIZACIÓN DEL ESTABLECIMIENTO PERMANENTE Y LA DESNATURALIZACIÓN FISCAL DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LA FILIAL
2.1. LA PERSONIFICACIÓN DEL ESTABLECIMIENTO PERMANENTE
2.1.1. El principio de empresa separada o independiente
2.1.2. El gravamen del establecimiento permanente por su renta mundial
2.1.3. La imposición complementaria del establecimiento permanente («Branch Tax»)
2.1.4. El principio de fuerza atractiva limitada o de vinculación efectiva (la proscripción del llamado principio de «the force of attraction of the permanent establishment»)
2.2. La desnaturalización fiscal de la personalidad jurídica de la filial ..................

CAPÍTULO II
LA DEFINICIÓN GENERAL DE ESTABLECIMIENTO PERMANENTE («THE BASIC RULE PE» O CLÁUSULA GENERAL)
1. LOS ELEMENTOS DEFINIDORES DEL CONCEPTO GENERAL DE ESTABLECIMIENTO PERMANENTE
1.1. La existencia de un «lugar de negocios» (elemento material o físico)
1.1.1. El lugar de negocios no siempre ha de tratarse de un local, bastando simplemente «cierto espacio físico»: cualquier tipo de instalaciones o incluso maquinaria
1.1.2. La empresa ha de tener «a su disposición» el lugar de negocios, por cualquier título
1.1.2.1. Las visitas del comercial de una empresa
1.1.2.2. El uso autorizado de despachos
1.1.2.3. Los muelles de descarga
1.1.2.4. El «tajo» de un pintor
1.1.3. El lugar de negocios es el lugar desde donde se desarrolla el negocio y no el negocio mismo
1.2. El lugar de negocios debe ser «fijo» (combinación de los elementos geográfico y temporal)
1.2.1. La vinculación a un punto geográfico
1.2.1.1. La superación del criterio estricto de fijación material al suelo («base approach» o «base theory»)
1.2.1.2. El caso particular del lugar de negocios que traslada su ubicación. Principio de coherencia comercial y geográfica
1.2.2. Un cierto grado de permanencia en el tiempo
1.2.2.1. El valor de la intencionalidad en el examen del requisito temporal
1.2.2.2. La ausencia de una medición estricta. Los seis meses como criterio indicativo en los Comentarios al modelo
1.2.2.3. Los efectos retroactivos de la calificación de establecimiento permanente por cumplimiento sobrevenido del requisito temporal
1.2.2.4. La naturaleza del negocio debe ser tenida en cuenta para modular el alcance del requisito temporal
1.3. En el lugar fijo de negocios deben realizarse «actividades de la empresa» (elemento empresarial)
1.3.1. El concepto amplio de empresa (cualesquiera actividades económicas)
1.3.2. La inclusión de las actividades profesionales en el concepto de establecimiento permanente. La desaparición del concepto equivalente de «base fija» (del suprimido artículo 14 del Modelo de Convenio)
1.3.3. Relación con otras disposiciones del Modelo de Convenio
1.3.3.1. Navegación marítima, por aguas interiores, y aérea
1.3.3.2. Artistas y deportistas
1.3.3.3. Explotaciones agrarias y forestales
1.3.4. El carácter productivo de la actividad no es un requisito inherente al concepto de establecimiento permanente. Teoría de la pertenencia económica versus teoría de la realización
1.3.5. La diferencia entre desarrollar la actividad empresarial o ser el objeto de la actividad empresarial (el caso de los arrendamientos)
1.3.6. El concepto general de establecimiento permanente no precisa de medios humanos
2. RELACIÓN DE ESTABLECIMIENTOS PERMANENTES (QUE NO TIENE CARÁCTER EXHAUSTIVO NI CONSTITUTIVO)
2.1. Se trata de una relación meramente ejemplificativa
2.1.1. La lista no es constitutiva. No es suficiente contar con uno de estos elementos para constituir establecimiento permanente
2.1.1.1. Para constituir establecimiento permanente, deben reunirse todos los requisitos de la definición general del artículo 5.1, incluso el relativo a la existencia de un «lugar de negocios», que no puede darse por cumplido
2.1.1.2. Para constituir establecimiento permanente, no sólo deben reunirse los requisitos de la definición general del artículo 5.1 sino que hay que atender también a las excepciones del artículo 5.4
2.1.1.3. ¿Presunción iuris tantum de establecimiento permanente?
2.1.2. La lista no es exhaustiva. Existen otros ejemplos de establecimientos permanentes
2.2. Enumeración de supuestos
2.2.1. Las sedes de dirección
2.2.2. Las sucursales
2.2.3. Las oficinas
2.2.4. Las fábricas
2.2.5. Los talleres
2.2.6. Las minas, los pozos de petróleo o de gas, las canteras o cualquier otro lugar de extracción de recursos naturales
3. LA EXCLUSIÓN DE LAS ACTIVIDADES AUXILIARES O PREPARATORIAS DEL CONCEPTO DE ESTABLECIMIENTO PERMANENTE
3.1. Fundamento de la excepción
3.2. Antecedentes de la redacción del artículo 5.4 del Modelo de Convenio de la OCDE
3.2.1. Este apartado participa en la definición general del establecimiento permanente (aunque negativamente) y ello debería tener mejor reflejo sistemático
3.2.2. La supresión de algunos ejemplos en el precepto (publicidad, suministro de información, investigación) no implica cambio de criterio sobre su carácter auxiliar o preparatorio
3.2.3. La combinación de varias actividades auxiliares o preparatorias no constituye establecimiento permanente
3.3. El concepto de actividad auxiliar o preparatoria versus actividad esencial. Dificultades de calificación
3.3.1. Delimitación del carácter auxiliar o preparatorio en función del tipo objetivo de actividad realizada
3.3.1.1. Las actividades de dirección son siempre esenciales
3.3.1.2. Almacenes y depósitos. La diferencia entre la mera entrega de bienes o mercancías (actividad auxiliar) y las ventas (actividad esencial)
3.3.2. Delimitación del carácter auxiliar o preparatorio en función del significado de la actividad realizada en el conjunto de la empresa
3.4. SUPUESTOS PARTICULARES
3.4.1. Oficinas de representación
3.4.2. Agrupaciones europeas de interés económico
4. LA DEFINICIÓN GENERAL DE ESTABLECIMIENTO PERMANENTE EN LA LEGISLACIÓN INTERNA
4.1. Los establecimientos permanentes que no cierran un ciclo mercantil son establecimientos permanentes, aunque su actividad sea meramente auxiliar o preparatoria
4.2. Dudas sobre el carácter constitutivo o ejemplificativo de la enumeración de establecimientos permanentes
4.3. El elemento temporal en el concepto de establecimiento permanente de la legislación interna. Los establecimientos permanentes estacionales o de temporada y su antecedente, los establecimientos permanentes de actividad esporádica
4.4. Sobre la coherencia o la sintonía entre las definiciones de establecimiento permanente en el territorio español y establecimiento permanente en el extranjero de empresas residentes

CAPÍTULO III
LAS OBRAS O PROYECTOS DE CONSTRUCCIÓN O INSTALACIÓN («THE CONSTRUCTION PE»)
1. LOS ELEMENTOS DEFINIDORES DEL CONCEPTO DE ESTABLECIMIENTO PERMANENTE EN EL CASO PARTICULAR DE LAS OBRAS
1.1. El elemento objetivo (obras o proyectos) y el elemento temporal (la duración superior a 12 meses)
1.2. Interrelación con la definición general del establecimiento permanente del artículo 5.1 del MCDI OCDE
1.3. Interrelación con la relación de establecimientos permanentes del artículo 5.2 del MCDI OCDE
1.4. Interrelación con la cláusula de las obras de construcción, instalación o montaje de la legislación interna
2. EL ELEMENTO OBJETIVO. EL CONCEPTO DE OBRAS O PROYECTOS DE CONSTRUCCIÓN O INSTALACIÓN
2.1. Las obras o proyectos de construcción
2.2. Las actividades de instalación (instalación o montaje)
2.3. Los trabajos de planificación y supervisión
2.4. Las actividades de prospección de recursos naturales
3. EL ELEMENTO TEMPORAL. LA DURACIÓN REQUERIDA PARA CAUSAR ESTABLECIMIENTO PERMANENTE
3.1. Consideraciones generales. Consecuencias del cumplimiento del requisito temporal
3.2. Las numerosas excepciones al umbral de los doce meses del Modelo de la OCDE en los Convenios suscritos por España
3.3. La reserva de España al tratamiento del factor temporal en el Modelo de la OCDE
3.4. La discordancia entre el umbral del Modelo de la OCDE (doce meses) y el umbral de la normativa interna (seis meses)
3.5. El cómputo del periodo de duración de las obras
3.5.1. El «dies a quo»: los trabajos preparatorios como inicio computable de la obra
3.5.2. La obra cuya duración prevista supere el umbral establecido constituye establecimiento permanente desde su inicio
3.5.3. El «dies ad quem»: la finalización del periodo computable por la conclusión de la obra o su abandono definitivo
3.5.4. Las interrupciones temporales y estacionales de obras y similares
3.5.5. La subcontratación de una parte de la ejecución de la obra o proyecto
3.5.6. El cómputo del periodo de duración en los partnerships o sociedades de personas y sus consecuencias sobre el régimen tributario
3.6. El principio de unidad de obra
3.6.1. Consideraciones generales sobre el concepto de unidad de obra
3.6.2. La coherencia comercial y geográfica
3.6.2.1. En relación con la coherencia comercial
3.6.2.2. En relación con la coherencia geográfica
3.6.3. Los abusos de la subcontratación con empresas asociadas
3.6.4. Algunas posiciones jurisprudenciales y administrativas sobre la unidad de obra
4. DIFERENCIAS RELEVANTES ENTRE EL MODELO DE LA OCDE Y EL MODELO DE LA ONU

CAPÍTULO IV
EL AGENTE DEPENDIENTE COMO ESTABLECIMIENTO PERMANENTE (LA CLÁUSULA DE AGENCIA)
1. EL ARTÍCULO 5.5 DEL MODELO DE CONVENIO DE LA OCDE: LA FIGURA DEL AGENTE DEPENDIENTE COMO ESTABLECIMIENTO PERMANENTE
2. RELACIÓN DE LA MODALIDAD PERSONAL DE ESTABLECIMIENTO PERMANENTE (CLÁUSULA DE AGENCIA) CON LA MODALIDAD FÍSICA (CLÁUSULA GENERAL)
2.1. Aplicación conjunta de los apartados 1 y 2 en relación con el apartado 5 del artículo 5 del MCDI OCDE; concurrencia del establecimiento permanente físico con el agente dependiente de una misma empresa
2.2. El agente dependiente y las obras de construcción, instalación y montaje
2.3. ¿Uno o dos establecimientos permanentes en caso de concurrencia entre el agente dependiente y un EP físico de una misma empresa? la prohibición de la «force-of-attraction rule» o la rigurosa aplicación del principio de fuerza atractiva limitada
3. PRINCIPIO DE CALIFICACIÓN AUTÓNOMA: PREVALENCIA DEL CONCEPTO DE LOS CONVENIOS SOBRE EL DE LA LEGISLACIÓN INTERNA
4. ALGUNAS PUNTUALIZACIONES SOBRE LA DEFINICIÓN DEL AGENTE DESDE LA PERSPECTIVA PERSONAL
4.1. La incapacidad del empresario de convertirse en su propio agente dependiente
4.2. La vinculación del agente dependiente al territorio del Estado contratante en el que desarrolla su actividad. el agente no tiene por qué ser residente ni tener establecimiento permanente
5. RASGOS COMUNES CON EL CONCEPTO GENERAL DE ESTABLECIMIENTO PERMANENTE: EL REQUISITO DE LA HABITUALIDAD Y LA EXCLUSIÓN DE LAS ACTIVIDADES AUXILIARES O PREPARATORIAS
6. CARACTERÍSTICA ESENCIAL: LA AUTORIDAD PARA CONTRATAR EN NOMBRE Y POR CUENTA DE LA EMPRESA NO RESIDENTE
6.1. Las dificultades de englobar en la definición de agente dependiente prevista en el artículo 5.5 del modelo de la ocde las figuras diversas existentes en el derecho continental y en el derecho anglosajón
6.2. La importancia en este punto de los comentarios al modelo de convenio de la OCDE
6.2.1. La referencia a los «poderes para concluir contratos». Ni es preciso que el agente firme los contratos ni que exista un apoderamiento formal
6.2.2. El requisito de la conclusión de contratos «en nombre de la empresa». Rechazo del entendimiento literal. Lo importante es que resulten vinculantes para dicha empresa aunque no se concluyan en su nombre
7. LA DELIMITACIÓN NEGATIVA DEL CONCEPTO DE AGENTE DEPENDIENTE. NO CONSTITUYE ESTABLECIMIENTO PERMANENTE EL AGENTE INDEPENDIENTE DEL ARTÍCULO 5.6 DEL MODELO DE CONVENIO DE LA OCDE
7.1. Los rasgos del agente independiente: i) independencia jurídica y económica, ii) ejercicio normal de la actividad, y iii. inexistencia de representación directa
7.2. Algunos criterios prácticos diferenciadores entre agente dependiente e independiente
7.2.1. Irrelevancia del carácter de filial
7.2.2. El agente no es independiente si está sometido a instrucciones detalladas o a un amplio control
7.2.3. La asunción del riesgo empresarial
7.2.4. El número de empresas representadas. La retribución a precios de mercado como indicio para desvirtuar la aparente dependencia en casos de cliente único
7.2.5. El examen de la actividad habitual del agente
8. ESTUDIO ESPECÍFICO DE LA ESTRUCTURA DE «COMMISSIONAIRE» (REPRESENTACIÓN INDIRECTA)
8.1. Primera teoría (Pleijsier): la capacidad del agente de vincular jurídicamente («concluding contracts binding the principal») al empresario es el criterio determinante para causar establecimiento permanente
8.1.1. Alcance del apartado 5 del artículo 5 del MCDI OCDE
8.1.2. Interacción entre los apartados 5 y 6 del Modelo de Convenio de la OCDE
8.1.3. Diagrama y conclusiones de la teoría expuesta
8.2. Segunda teoría (Avery Jones y Ward): una distinta interpretación del artículo 5.5 y 5.6 del MCDI OCDE según resulte de aplicación el Derecho Continental («civil law») o el DeRECHO ANGLOSAJÓN («COMMON LAW»)
8.2.1. Alcance del apartado 5 del artículo 5 del MCDI OCDE
8.2.2. Interacción entre los apartados 5 y 6 del MCDI OCDE
8.2.3. Diagrama y conclusiones de la teoría expuesta
8.3. Tercera teoría (Sydney I. Roberts): también pueden constituir establecimiento permanente los agentes que actuando en nombre propio (representación indirecta) no gocen de independencia legal o económica o no actúen dentro del marco ordinario de sus actividades
8.3.1. Alcance del apartado 5 del artículo 5 del MCDI OCDE
8.3.2. Interacción entre los apartados 5 y 6 del MCDI OCDE
8.3.3. Diagrama y conclusiones de la teoría expuesta
8.4. Otras opiniones (Kroppen, H.K. & Hüffmeier, García Prats)
8.5. La posición mantenida por la Audiencia Nacional en sentencia de 24 de enero de 2008 en el Recurso número 894/2008
9. EL CASO PARTICULAR DE LOS AGENTES DE SEGUROS
10. LA POSTURA DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA ESPAÑOLA ANTE EL AGENTE COMO ESTABLECIMIENTO PERMANENTE
11. LA CLÁUSULA DE AGENCIA EN LA LEGISLACIÓN INTERNA
11.1. Vinculación jurídica
11.2. Poderes suficientes
11.3. La habitualidad –como situación de hecho y no jurídica– en el ejercicio de dichos poderes
11.4. Conclusiones y tabla de equivalencias

CAPÍTULO V
LA FILIAL COMO ESTABLECIMIENTO PERMANENTE («THE SUBSIDIARY PE»)
1. INTRODUCCIÓN; LA CLAÚSULA ANTI-ÓRGANO O «ANTI-SINGLE ENTITY CLAUSE»
2. ANÁLISIS DE LA DOCTRINA EMANADA DE LA DGT

CAPÍTULO VI
EL ESTABLECIMIENTO PERMANENTE ELECTRÓNICO
1. INTRODUCCIÓN Y CONCLUSIONES DEL CÓMITE DE ASUNTOS FISCALES DE LA OCDE
2. LA PÁGINA DE INTERNET («WEB SITE») O ESTABLECIMIENTO PERMANENTE VIRTUAL
3. EL SERVIDOR DE INTERNET («THE SERVER PE»)
3.1. El servidor a disposición del operador de Internet y el «web hosting»
3.2. La innecesariedad de la intervención humana para causar establecimiento permanente
3.3. La ejecución de meras actividades preparatorias o auxiliares a través de Internet