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El Concepto Tributario de Establecimiento
El Concepto Tributario de Establecimiento
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- ISBN: 9788498366891
- EAN: 9788498366891
- Editorial: Comares
- Fecha de la edición: 11/06/2010
- Nº Pág.: 448
Materias:
Este trabajo pretende llevar a cabo un análisis exhaustivo del concepto de establecimiento permanente, tanto en el ámbito del Impuesto sobre la Renta de no Residentes como en el Impuesto sobre el Valor Añadido, así como y muy fundamentalmente en el del Derecho Convencional que se plasma en los tratados bilaterales en materia fiscal suscritos sobre la base del Modelo de Convenio para evitar la Doble Imposición aprobado por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE).
Por tanto, este trabajo no pretende profundizar en la fiscalidad del establecimiento permanente sino, en un estadio anterior, identificar cuándo concurren las condiciones jurídicas y fácticas que desencadenan la existencia de un establecimiento permanente. Lo que da lugar a un hecho de suma importancia en Derecho Tributario cual es la cesión de parte de la soberanía fiscal del Estado de residencia al Estado de la situación del establecimiento. Efectivamente, el concepto de establecimiento permanente delimita claramente la soberanía fiscal de los Estados, convirtiéndose en piedra angular de la tributación interestatal; puesto que la tributación de una operación internacional dependerá en gran medida de la imputación o no de la renta de fuente extranjera a un establecimiento permanente en otro Estado. El establecimiento permanente no es, por tanto, un hecho imponible en sí mismo y, cada vez menos, un punto de conexión, para venir convirtiéndose en los últimos tiempos en un sujeto pasivo prácticamente equivalente al residente fiscal. Todo ello introduce en el trabajo que se inicia un fascinante campo de análisis: el estado actual del fenómeno de personalización del establecimiento permanente en Derecho Tributario Internacional y, como se pretenderá demostrar, un paralelo fenómeno de desnaturalización de la personalidad «fiscal» de la filial que, cada vez más, cae bajo el paraguas del establecimiento permanente. Bajo estos dos fenómenos se encubre el progresivo acercamiento fiscal de ambas figuras.
El artículo 5 del Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta y sobre el Patrimonio de la OCDE y sus Comentarios han elevado al establecimiento permanente a la categoría de punto de conexión determinante a la hora de analizar la fiscalidad de las inversiones extranjeras en España, así como de las inversiones españolas en el extranjero. Es, por tanto, el establecimiento permanente, un instituto jurídico capital en el moderno Derecho Tributario Internacional. En este trabajo se ha pretendido llevar a cabo, sobre un constante enfoque práctico, el análisis de los principios jurídico-tributarios que inspiran la existencia del establecimiento permanente como concepto jurídico y de los fenómenos jurídicos que han venido afectándole (en especial, en relación a su progresiva personalización); y un estudio pormenorizado que resulte útil tanto al teórico como al práctico del Derecho Fiscal de las distintas modalidades de establecimiento permanente (la cláusula general de establecimiento permanente, las obras de construcción, instalación y montaje, el agente dependiente como establecimiento permanente, la filial, el establecimiento permanente electrónico…).
Por último, el estudio realizado quedaría incompleto si no abordase el concepto de establecimiento permanente más allá de las figuras impositivas que gravan la renta, es decir, más allá de los impuestos directos. Por tanto, en este trabajo, se realizará un estudio comparativo del concepto de establecimiento permanente en el Derecho Tributario positivo español mediante la exégesis del concepto de «establecido» en el territorio de aplicación del impuesto que recoge la normativa del Impuesto sobre el Valor Añadido. Además de los aspectos mencionados, el trabajo que ahora se aborda se ha esforzado en aportar unas conclusiones ordenadas sobre la interacción de la cláusula general de establecimiento permanente con las distintas modalidades de establecimiento permanente, también reguladas por el mencionado artículo 5 del Modelo de la OCDE, así como sobre la interacción de los Convenios para evitar la Doble Imposición suscritos por España y las características propias de nuestra legislación nacional en la materia, de aplicación cuando los sujetos pasivos potenciales no se hallen bajo la cobertura de ningún Convenio para evitar la Doble Imposición. El objetivo general del trabajo ha quedado anteriormente declarado consistiendo éste en el exclusivo análisis del concepto de establecimiento permanente de acuerdo con el Derecho positivo español y el Derecho Convencional atendiendo a la doctrina de autores, española y comparada, a la doctrina administrativa y a la jurisprudencial.
Dentro de este objetivo general deben incardinarse los siguientes objetivos específicos que se enumeran a continuación sin que sean éstos de naturaleza excluyente en relación a otros que han podido suscitarse durante la elaboración y preparación de este trabajo. Estos objetivos específicos expresan la voluntad de llevar a cabo un análisis detallado y extraer conclusiones en la medida de lo posible novedosas sobre los aspectos más conflictivos del concepto de establecimiento permanente. Dichos objetivos específicos, al menos, son los que siguen:
1. Determinación de los principios generales que animan el concepto de establecimiento permanente como punto de conexión.
2. Análisis del fenómeno de personalización fiscal del establecimiento permanente.
3. Análisis del fenómeno de desnaturalización fiscal de la personalidad jurídico–fiscal de la filial.
4. Determinación de los criterios interpretativos correctos del concepto de establecimiento permanente considerando la especial naturaleza, como tratados internacionales bilaterales, de los Convenios para evitar la Doble Imposición.
5. Interacción de la cláusula general de establecimiento permanente con las modalidades específicas de establecimiento permanente.
6. Extracción de conclusiones válidas en la práctica sobre el concepto de unidad de obra.
7. Análisis de supuestos prácticos de la subcontratación en el cómputo del umbral temporal para causar establecimiento permanente bajo la modalidad de obras o proyectos de construcción o instalación. En esta materia, se hará mención a los llamados, en el tráfico internacional de servicios técnicos cualificados, contratos de «secondment».
8. Respuesta a la siguiente cuestión técnica: ¿Vigencia o no del principio de no discriminación en el cómputo del umbral temporal para causar establecimiento permanente, entre contribuyentes cubiertos y no cubiertos por Convenio para evitar la Doble Imposición suscrito con España, en la modalidad de obras?
9. Conclusiones sobre la base de la abundante doctrina jurídica comparada sobre las implicaciones tributarias españolas de la llamada estructura de «commissionaire».
10. Exégesis de los Comentarios de la OCDE sobre la nueva modalidad del establecimiento permanente: el establecimiento permanente electrónico.
11. Detección y estudio de otros conceptos de establecimiento permanente en el Derecho positivo español a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido.
Asimismo, debe indicarse que en la elaboración de este trabajo se ha utilizado un método jurídico-descriptivo. De tal manera que la principal pretensión metodológica de este trabajo doctoral es la detección de los principales problemas jurídicos que encierra el concepto fiscal de establecimiento permanente para posteriormente proceder a su detallada descripción, intentando proponer hipótesis de solución en las que se demuestre el correcto funcionamiento de las fuentes del Derecho para salvar los casos planteados con especial atención a los principios que gobiernan el Derecho Tributario Internacional.
Así pues, además del método descriptivo reseñado, la voluntad es la de aplicar un método dogmático con la finalidad de extraer los principios rectores de la institución jurídica, el establecimiento permanente, cuyo estudio se propone. Ello implica también que, en la resolución de los supuestos prácticos que se traigan al cuerpo principal de este trabajo, para intentar demostrar las hipótesis propuestas, se intente aplicar un método inductivo partiendo, por ende, de los principios generales del instituto previamente extractados. Puede, por tanto, colegirse que la investigación histórica de esta institución jurídica tiene un menor peso específico en el presente trabajo.
Por consiguiente, el análisis histórico del origen del establecimiento permanente como concepto jurídico fiscal será estudiado y analizado en la medida que permita arrojar luz sobre el funcionamiento actual del mismo. Se acudirá a los antecedentes históricos y legislativos del establecimiento permanente (en particular, las sucesivas transformaciones del Modelo de la OCDE, del articulado o de los Comentarios) como instrumento de interpretación jurídica y, en ningún caso, como objetivo específico de exposición de los mismos. Debe indicarse que, aunque la finalidad metodológica de este trabajo ha sido la descripción del funcionamiento del establecimiento permanente como institución jurídica de tributación internacional, no se ha descartado la posibilidad de cuestionar su actual configuración, por lo que se han denunciado los fallos advertidos y se han propuesto posibles soluciones de lege ferenda.
Adicionalmente, ha de reseñarse que el análisis del concepto de establecimiento permanente realizado y propuesto no ha pretendido cubrir las peculiaridades de la práctica convencional española, analizando sistemáticamente los CDIs suscritos por España, puesto que el objeto de este trabajo ha sido el intentar extraer principios generales que permitan interpretar cualquier dicción dada a los Convenios firmados por nuestro país, sin perjuicio de introducir una cumplida información sobre todos los aspectos de nuestra red de Convenios que resultaban a nuestro juicio pertinentes. En idéntico sentido, se ha hecho referencia al Modelo de Convenio de la ONU a los meros efectos de ilustrar algunas de las conclusiones alcanzadas o razonamientos seguidos.
Finalmente, debe hacerse una última apreciación metodológica referente al uso de la lengua inglesa en el presente trabajo de investigación. En este sentido, el abundante uso y referencia a tal lengua no obedece a la imposibilidad de encontrar expresiones equivalentes en la nuestra sino al hecho de que la OCDE exclusivamente publica con carácter original el Modelo de Convenio y sus Comentarios en inglés y en francés, mientras que la versión española no tiene el carácter auténtico de esos otros textos. Existe ciertamente una traducción cuasi oficial, de la que se encarga el Instituto de Estudios Fiscales mediante acuerdo con la OCDE, pero en la que se advierte que «en caso de discrepancias prevalecerá la edición en lengua inglesa». Tal circunstancia nos ha permitido en determinados supuestos detectar deficiencias en la equivalencia entre la versión inglesa auténtica y la traducción española, que se irán poniendo de manifiesto a medida que vaya siendo preciso.
Por tanto, este trabajo no pretende profundizar en la fiscalidad del establecimiento permanente sino, en un estadio anterior, identificar cuándo concurren las condiciones jurídicas y fácticas que desencadenan la existencia de un establecimiento permanente. Lo que da lugar a un hecho de suma importancia en Derecho Tributario cual es la cesión de parte de la soberanía fiscal del Estado de residencia al Estado de la situación del establecimiento. Efectivamente, el concepto de establecimiento permanente delimita claramente la soberanía fiscal de los Estados, convirtiéndose en piedra angular de la tributación interestatal; puesto que la tributación de una operación internacional dependerá en gran medida de la imputación o no de la renta de fuente extranjera a un establecimiento permanente en otro Estado. El establecimiento permanente no es, por tanto, un hecho imponible en sí mismo y, cada vez menos, un punto de conexión, para venir convirtiéndose en los últimos tiempos en un sujeto pasivo prácticamente equivalente al residente fiscal. Todo ello introduce en el trabajo que se inicia un fascinante campo de análisis: el estado actual del fenómeno de personalización del establecimiento permanente en Derecho Tributario Internacional y, como se pretenderá demostrar, un paralelo fenómeno de desnaturalización de la personalidad «fiscal» de la filial que, cada vez más, cae bajo el paraguas del establecimiento permanente. Bajo estos dos fenómenos se encubre el progresivo acercamiento fiscal de ambas figuras.
El artículo 5 del Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta y sobre el Patrimonio de la OCDE y sus Comentarios han elevado al establecimiento permanente a la categoría de punto de conexión determinante a la hora de analizar la fiscalidad de las inversiones extranjeras en España, así como de las inversiones españolas en el extranjero. Es, por tanto, el establecimiento permanente, un instituto jurídico capital en el moderno Derecho Tributario Internacional. En este trabajo se ha pretendido llevar a cabo, sobre un constante enfoque práctico, el análisis de los principios jurídico-tributarios que inspiran la existencia del establecimiento permanente como concepto jurídico y de los fenómenos jurídicos que han venido afectándole (en especial, en relación a su progresiva personalización); y un estudio pormenorizado que resulte útil tanto al teórico como al práctico del Derecho Fiscal de las distintas modalidades de establecimiento permanente (la cláusula general de establecimiento permanente, las obras de construcción, instalación y montaje, el agente dependiente como establecimiento permanente, la filial, el establecimiento permanente electrónico…).
Por último, el estudio realizado quedaría incompleto si no abordase el concepto de establecimiento permanente más allá de las figuras impositivas que gravan la renta, es decir, más allá de los impuestos directos. Por tanto, en este trabajo, se realizará un estudio comparativo del concepto de establecimiento permanente en el Derecho Tributario positivo español mediante la exégesis del concepto de «establecido» en el territorio de aplicación del impuesto que recoge la normativa del Impuesto sobre el Valor Añadido. Además de los aspectos mencionados, el trabajo que ahora se aborda se ha esforzado en aportar unas conclusiones ordenadas sobre la interacción de la cláusula general de establecimiento permanente con las distintas modalidades de establecimiento permanente, también reguladas por el mencionado artículo 5 del Modelo de la OCDE, así como sobre la interacción de los Convenios para evitar la Doble Imposición suscritos por España y las características propias de nuestra legislación nacional en la materia, de aplicación cuando los sujetos pasivos potenciales no se hallen bajo la cobertura de ningún Convenio para evitar la Doble Imposición. El objetivo general del trabajo ha quedado anteriormente declarado consistiendo éste en el exclusivo análisis del concepto de establecimiento permanente de acuerdo con el Derecho positivo español y el Derecho Convencional atendiendo a la doctrina de autores, española y comparada, a la doctrina administrativa y a la jurisprudencial.
Dentro de este objetivo general deben incardinarse los siguientes objetivos específicos que se enumeran a continuación sin que sean éstos de naturaleza excluyente en relación a otros que han podido suscitarse durante la elaboración y preparación de este trabajo. Estos objetivos específicos expresan la voluntad de llevar a cabo un análisis detallado y extraer conclusiones en la medida de lo posible novedosas sobre los aspectos más conflictivos del concepto de establecimiento permanente. Dichos objetivos específicos, al menos, son los que siguen:
1. Determinación de los principios generales que animan el concepto de establecimiento permanente como punto de conexión.
2. Análisis del fenómeno de personalización fiscal del establecimiento permanente.
3. Análisis del fenómeno de desnaturalización fiscal de la personalidad jurídico–fiscal de la filial.
4. Determinación de los criterios interpretativos correctos del concepto de establecimiento permanente considerando la especial naturaleza, como tratados internacionales bilaterales, de los Convenios para evitar la Doble Imposición.
5. Interacción de la cláusula general de establecimiento permanente con las modalidades específicas de establecimiento permanente.
6. Extracción de conclusiones válidas en la práctica sobre el concepto de unidad de obra.
7. Análisis de supuestos prácticos de la subcontratación en el cómputo del umbral temporal para causar establecimiento permanente bajo la modalidad de obras o proyectos de construcción o instalación. En esta materia, se hará mención a los llamados, en el tráfico internacional de servicios técnicos cualificados, contratos de «secondment».
8. Respuesta a la siguiente cuestión técnica: ¿Vigencia o no del principio de no discriminación en el cómputo del umbral temporal para causar establecimiento permanente, entre contribuyentes cubiertos y no cubiertos por Convenio para evitar la Doble Imposición suscrito con España, en la modalidad de obras?
9. Conclusiones sobre la base de la abundante doctrina jurídica comparada sobre las implicaciones tributarias españolas de la llamada estructura de «commissionaire».
10. Exégesis de los Comentarios de la OCDE sobre la nueva modalidad del establecimiento permanente: el establecimiento permanente electrónico.
11. Detección y estudio de otros conceptos de establecimiento permanente en el Derecho positivo español a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido.
Asimismo, debe indicarse que en la elaboración de este trabajo se ha utilizado un método jurídico-descriptivo. De tal manera que la principal pretensión metodológica de este trabajo doctoral es la detección de los principales problemas jurídicos que encierra el concepto fiscal de establecimiento permanente para posteriormente proceder a su detallada descripción, intentando proponer hipótesis de solución en las que se demuestre el correcto funcionamiento de las fuentes del Derecho para salvar los casos planteados con especial atención a los principios que gobiernan el Derecho Tributario Internacional.
Así pues, además del método descriptivo reseñado, la voluntad es la de aplicar un método dogmático con la finalidad de extraer los principios rectores de la institución jurídica, el establecimiento permanente, cuyo estudio se propone. Ello implica también que, en la resolución de los supuestos prácticos que se traigan al cuerpo principal de este trabajo, para intentar demostrar las hipótesis propuestas, se intente aplicar un método inductivo partiendo, por ende, de los principios generales del instituto previamente extractados. Puede, por tanto, colegirse que la investigación histórica de esta institución jurídica tiene un menor peso específico en el presente trabajo.
Por consiguiente, el análisis histórico del origen del establecimiento permanente como concepto jurídico fiscal será estudiado y analizado en la medida que permita arrojar luz sobre el funcionamiento actual del mismo. Se acudirá a los antecedentes históricos y legislativos del establecimiento permanente (en particular, las sucesivas transformaciones del Modelo de la OCDE, del articulado o de los Comentarios) como instrumento de interpretación jurídica y, en ningún caso, como objetivo específico de exposición de los mismos. Debe indicarse que, aunque la finalidad metodológica de este trabajo ha sido la descripción del funcionamiento del establecimiento permanente como institución jurídica de tributación internacional, no se ha descartado la posibilidad de cuestionar su actual configuración, por lo que se han denunciado los fallos advertidos y se han propuesto posibles soluciones de lege ferenda.
Adicionalmente, ha de reseñarse que el análisis del concepto de establecimiento permanente realizado y propuesto no ha pretendido cubrir las peculiaridades de la práctica convencional española, analizando sistemáticamente los CDIs suscritos por España, puesto que el objeto de este trabajo ha sido el intentar extraer principios generales que permitan interpretar cualquier dicción dada a los Convenios firmados por nuestro país, sin perjuicio de introducir una cumplida información sobre todos los aspectos de nuestra red de Convenios que resultaban a nuestro juicio pertinentes. En idéntico sentido, se ha hecho referencia al Modelo de Convenio de la ONU a los meros efectos de ilustrar algunas de las conclusiones alcanzadas o razonamientos seguidos.
Finalmente, debe hacerse una última apreciación metodológica referente al uso de la lengua inglesa en el presente trabajo de investigación. En este sentido, el abundante uso y referencia a tal lengua no obedece a la imposibilidad de encontrar expresiones equivalentes en la nuestra sino al hecho de que la OCDE exclusivamente publica con carácter original el Modelo de Convenio y sus Comentarios en inglés y en francés, mientras que la versión española no tiene el carácter auténtico de esos otros textos. Existe ciertamente una traducción cuasi oficial, de la que se encarga el Instituto de Estudios Fiscales mediante acuerdo con la OCDE, pero en la que se advierte que «en caso de discrepancias prevalecerá la edición en lengua inglesa». Tal circunstancia nos ha permitido en determinados supuestos detectar deficiencias en la equivalencia entre la versión inglesa auténtica y la traducción española, que se irán poniendo de manifiesto a medida que vaya siendo preciso.
ABREVIATURAS
PRÓLOGO
PRESENTACIÓN
CAPÍTULO PRIMERO
INTRODUCCIÓN
1. NOCIONES PREVIAS Y GENERALES SOBRE EL CONCEPTO DE ESTABLECIMIENTO PERMANENTE
1.1. La finalidad del concepto de establecimiento permanente
1.2. La casa central como persona física o jurídica
1.3. Incidencia del EP sobre las reglas de tributación internas del no residente
1.4. Breve mención a la significación jurídica del MCDI OCDE y a su correcta interpretación
2. LA PROGRESIVA PERSONALIZACIÓN DEL ESTABLECIMIENTO PERMANENTE Y LA DESNATURALIZACIÓN FISCAL DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LA FILIAL
2.1. LA PERSONIFICACIÓN DEL ESTABLECIMIENTO PERMANENTE
2.1.1. El principio de empresa separada o independiente
2.1.2. El gravamen del establecimiento permanente por su renta mundial
2.1.3. La imposición complementaria del establecimiento permanente («Branch Tax»)
2.1.4. El principio de fuerza atractiva limitada o de vinculación efectiva (la proscripción del llamado principio de «the force of attraction of the permanent establishment»)
2.2. La desnaturalización fiscal de la personalidad jurídica de la filial ..................
CAPÍTULO II
LA DEFINICIÓN GENERAL DE ESTABLECIMIENTO PERMANENTE («THE BASIC RULE PE» O CLÁUSULA GENERAL)
1. LOS ELEMENTOS DEFINIDORES DEL CONCEPTO GENERAL DE ESTABLECIMIENTO PERMANENTE
1.1. La existencia de un «lugar de negocios» (elemento material o físico)
1.1.1. El lugar de negocios no siempre ha de tratarse de un local, bastando simplemente «cierto espacio físico»: cualquier tipo de instalaciones o incluso maquinaria
1.1.2. La empresa ha de tener «a su disposición» el lugar de negocios, por cualquier título
1.1.2.1. Las visitas del comercial de una empresa
1.1.2.2. El uso autorizado de despachos
1.1.2.3. Los muelles de descarga
1.1.2.4. El «tajo» de un pintor
1.1.3. El lugar de negocios es el lugar desde donde se desarrolla el negocio y no el negocio mismo
1.2. El lugar de negocios debe ser «fijo» (combinación de los elementos geográfico y temporal)
1.2.1. La vinculación a un punto geográfico
1.2.1.1. La superación del criterio estricto de fijación material al suelo («base approach» o «base theory»)
1.2.1.2. El caso particular del lugar de negocios que traslada su ubicación. Principio de coherencia comercial y geográfica
1.2.2. Un cierto grado de permanencia en el tiempo
1.2.2.1. El valor de la intencionalidad en el examen del requisito temporal
1.2.2.2. La ausencia de una medición estricta. Los seis meses como criterio indicativo en los Comentarios al modelo
1.2.2.3. Los efectos retroactivos de la calificación de establecimiento permanente por cumplimiento sobrevenido del requisito temporal
1.2.2.4. La naturaleza del negocio debe ser tenida en cuenta para modular el alcance del requisito temporal
1.3. En el lugar fijo de negocios deben realizarse «actividades de la empresa» (elemento empresarial)
1.3.1. El concepto amplio de empresa (cualesquiera actividades económicas)
1.3.2. La inclusión de las actividades profesionales en el concepto de establecimiento permanente. La desaparición del concepto equivalente de «base fija» (del suprimido artículo 14 del Modelo de Convenio)
1.3.3. Relación con otras disposiciones del Modelo de Convenio
1.3.3.1. Navegación marítima, por aguas interiores, y aérea
1.3.3.2. Artistas y deportistas
1.3.3.3. Explotaciones agrarias y forestales
1.3.4. El carácter productivo de la actividad no es un requisito inherente al concepto de establecimiento permanente. Teoría de la pertenencia económica versus teoría de la realización
1.3.5. La diferencia entre desarrollar la actividad empresarial o ser el objeto de la actividad empresarial (el caso de los arrendamientos)
1.3.6. El concepto general de establecimiento permanente no precisa de medios humanos
2. RELACIÓN DE ESTABLECIMIENTOS PERMANENTES (QUE NO TIENE CARÁCTER EXHAUSTIVO NI CONSTITUTIVO)
2.1. Se trata de una relación meramente ejemplificativa
2.1.1. La lista no es constitutiva. No es suficiente contar con uno de estos elementos para constituir establecimiento permanente
2.1.1.1. Para constituir establecimiento permanente, deben reunirse todos los requisitos de la definición general del artículo 5.1, incluso el relativo a la existencia de un «lugar de negocios», que no puede darse por cumplido
2.1.1.2. Para constituir establecimiento permanente, no sólo deben reunirse los requisitos de la definición general del artículo 5.1 sino que hay que atender también a las excepciones del artículo 5.4
2.1.1.3. ¿Presunción iuris tantum de establecimiento permanente?
2.1.2. La lista no es exhaustiva. Existen otros ejemplos de establecimientos permanentes
2.2. Enumeración de supuestos
2.2.1. Las sedes de dirección
2.2.2. Las sucursales
2.2.3. Las oficinas
2.2.4. Las fábricas
2.2.5. Los talleres
2.2.6. Las minas, los pozos de petróleo o de gas, las canteras o cualquier otro lugar de extracción de recursos naturales
3. LA EXCLUSIÓN DE LAS ACTIVIDADES AUXILIARES O PREPARATORIAS DEL CONCEPTO DE ESTABLECIMIENTO PERMANENTE
3.1. Fundamento de la excepción
3.2. Antecedentes de la redacción del artículo 5.4 del Modelo de Convenio de la OCDE
3.2.1. Este apartado participa en la definición general del establecimiento permanente (aunque negativamente) y ello debería tener mejor reflejo sistemático
3.2.2. La supresión de algunos ejemplos en el precepto (publicidad, suministro de información, investigación) no implica cambio de criterio sobre su carácter auxiliar o preparatorio
3.2.3. La combinación de varias actividades auxiliares o preparatorias no constituye establecimiento permanente
3.3. El concepto de actividad auxiliar o preparatoria versus actividad esencial. Dificultades de calificación
3.3.1. Delimitación del carácter auxiliar o preparatorio en función del tipo objetivo de actividad realizada
3.3.1.1. Las actividades de dirección son siempre esenciales
3.3.1.2. Almacenes y depósitos. La diferencia entre la mera entrega de bienes o mercancías (actividad auxiliar) y las ventas (actividad esencial)
3.3.2. Delimitación del carácter auxiliar o preparatorio en función del significado de la actividad realizada en el conjunto de la empresa
3.4. SUPUESTOS PARTICULARES
3.4.1. Oficinas de representación
3.4.2. Agrupaciones europeas de interés económico
4. LA DEFINICIÓN GENERAL DE ESTABLECIMIENTO PERMANENTE EN LA LEGISLACIÓN INTERNA
4.1. Los establecimientos permanentes que no cierran un ciclo mercantil son establecimientos permanentes, aunque su actividad sea meramente auxiliar o preparatoria
4.2. Dudas sobre el carácter constitutivo o ejemplificativo de la enumeración de establecimientos permanentes
4.3. El elemento temporal en el concepto de establecimiento permanente de la legislación interna. Los establecimientos permanentes estacionales o de temporada y su antecedente, los establecimientos permanentes de actividad esporádica
4.4. Sobre la coherencia o la sintonía entre las definiciones de establecimiento permanente en el territorio español y establecimiento permanente en el extranjero de empresas residentes
CAPÍTULO III
LAS OBRAS O PROYECTOS DE CONSTRUCCIÓN O INSTALACIÓN («THE CONSTRUCTION PE»)
1. LOS ELEMENTOS DEFINIDORES DEL CONCEPTO DE ESTABLECIMIENTO PERMANENTE EN EL CASO PARTICULAR DE LAS OBRAS
1.1. El elemento objetivo (obras o proyectos) y el elemento temporal (la duración superior a 12 meses)
1.2. Interrelación con la definición general del establecimiento permanente del artículo 5.1 del MCDI OCDE
1.3. Interrelación con la relación de establecimientos permanentes del artículo 5.2 del MCDI OCDE
1.4. Interrelación con la cláusula de las obras de construcción, instalación o montaje de la legislación interna
2. EL ELEMENTO OBJETIVO. EL CONCEPTO DE OBRAS O PROYECTOS DE CONSTRUCCIÓN O INSTALACIÓN
2.1. Las obras o proyectos de construcción
2.2. Las actividades de instalación (instalación o montaje)
2.3. Los trabajos de planificación y supervisión
2.4. Las actividades de prospección de recursos naturales
3. EL ELEMENTO TEMPORAL. LA DURACIÓN REQUERIDA PARA CAUSAR ESTABLECIMIENTO PERMANENTE
3.1. Consideraciones generales. Consecuencias del cumplimiento del requisito temporal
3.2. Las numerosas excepciones al umbral de los doce meses del Modelo de la OCDE en los Convenios suscritos por España
3.3. La reserva de España al tratamiento del factor temporal en el Modelo de la OCDE
3.4. La discordancia entre el umbral del Modelo de la OCDE (doce meses) y el umbral de la normativa interna (seis meses)
3.5. El cómputo del periodo de duración de las obras
3.5.1. El «dies a quo»: los trabajos preparatorios como inicio computable de la obra
3.5.2. La obra cuya duración prevista supere el umbral establecido constituye establecimiento permanente desde su inicio
3.5.3. El «dies ad quem»: la finalización del periodo computable por la conclusión de la obra o su abandono definitivo
3.5.4. Las interrupciones temporales y estacionales de obras y similares
3.5.5. La subcontratación de una parte de la ejecución de la obra o proyecto
3.5.6. El cómputo del periodo de duración en los partnerships o sociedades de personas y sus consecuencias sobre el régimen tributario
3.6. El principio de unidad de obra
3.6.1. Consideraciones generales sobre el concepto de unidad de obra
3.6.2. La coherencia comercial y geográfica
3.6.2.1. En relación con la coherencia comercial
3.6.2.2. En relación con la coherencia geográfica
3.6.3. Los abusos de la subcontratación con empresas asociadas
3.6.4. Algunas posiciones jurisprudenciales y administrativas sobre la unidad de obra
4. DIFERENCIAS RELEVANTES ENTRE EL MODELO DE LA OCDE Y EL MODELO DE LA ONU
CAPÍTULO IV
EL AGENTE DEPENDIENTE COMO ESTABLECIMIENTO PERMANENTE (LA CLÁUSULA DE AGENCIA)
1. EL ARTÍCULO 5.5 DEL MODELO DE CONVENIO DE LA OCDE: LA FIGURA DEL AGENTE DEPENDIENTE COMO ESTABLECIMIENTO PERMANENTE
2. RELACIÓN DE LA MODALIDAD PERSONAL DE ESTABLECIMIENTO PERMANENTE (CLÁUSULA DE AGENCIA) CON LA MODALIDAD FÍSICA (CLÁUSULA GENERAL)
2.1. Aplicación conjunta de los apartados 1 y 2 en relación con el apartado 5 del artículo 5 del MCDI OCDE; concurrencia del establecimiento permanente físico con el agente dependiente de una misma empresa
2.2. El agente dependiente y las obras de construcción, instalación y montaje
2.3. ¿Uno o dos establecimientos permanentes en caso de concurrencia entre el agente dependiente y un EP físico de una misma empresa? la prohibición de la «force-of-attraction rule» o la rigurosa aplicación del principio de fuerza atractiva limitada
3. PRINCIPIO DE CALIFICACIÓN AUTÓNOMA: PREVALENCIA DEL CONCEPTO DE LOS CONVENIOS SOBRE EL DE LA LEGISLACIÓN INTERNA
4. ALGUNAS PUNTUALIZACIONES SOBRE LA DEFINICIÓN DEL AGENTE DESDE LA PERSPECTIVA PERSONAL
4.1. La incapacidad del empresario de convertirse en su propio agente dependiente
4.2. La vinculación del agente dependiente al territorio del Estado contratante en el que desarrolla su actividad. el agente no tiene por qué ser residente ni tener establecimiento permanente
5. RASGOS COMUNES CON EL CONCEPTO GENERAL DE ESTABLECIMIENTO PERMANENTE: EL REQUISITO DE LA HABITUALIDAD Y LA EXCLUSIÓN DE LAS ACTIVIDADES AUXILIARES O PREPARATORIAS
6. CARACTERÍSTICA ESENCIAL: LA AUTORIDAD PARA CONTRATAR EN NOMBRE Y POR CUENTA DE LA EMPRESA NO RESIDENTE
6.1. Las dificultades de englobar en la definición de agente dependiente prevista en el artículo 5.5 del modelo de la ocde las figuras diversas existentes en el derecho continental y en el derecho anglosajón
6.2. La importancia en este punto de los comentarios al modelo de convenio de la OCDE
6.2.1. La referencia a los «poderes para concluir contratos». Ni es preciso que el agente firme los contratos ni que exista un apoderamiento formal
6.2.2. El requisito de la conclusión de contratos «en nombre de la empresa». Rechazo del entendimiento literal. Lo importante es que resulten vinculantes para dicha empresa aunque no se concluyan en su nombre
7. LA DELIMITACIÓN NEGATIVA DEL CONCEPTO DE AGENTE DEPENDIENTE. NO CONSTITUYE ESTABLECIMIENTO PERMANENTE EL AGENTE INDEPENDIENTE DEL ARTÍCULO 5.6 DEL MODELO DE CONVENIO DE LA OCDE
7.1. Los rasgos del agente independiente: i) independencia jurídica y económica, ii) ejercicio normal de la actividad, y iii. inexistencia de representación directa
7.2. Algunos criterios prácticos diferenciadores entre agente dependiente e independiente
7.2.1. Irrelevancia del carácter de filial
7.2.2. El agente no es independiente si está sometido a instrucciones detalladas o a un amplio control
7.2.3. La asunción del riesgo empresarial
7.2.4. El número de empresas representadas. La retribución a precios de mercado como indicio para desvirtuar la aparente dependencia en casos de cliente único
7.2.5. El examen de la actividad habitual del agente
8. ESTUDIO ESPECÍFICO DE LA ESTRUCTURA DE «COMMISSIONAIRE» (REPRESENTACIÓN INDIRECTA)
8.1. Primera teoría (Pleijsier): la capacidad del agente de vincular jurídicamente («concluding contracts binding the principal») al empresario es el criterio determinante para causar establecimiento permanente
8.1.1. Alcance del apartado 5 del artículo 5 del MCDI OCDE
8.1.2. Interacción entre los apartados 5 y 6 del Modelo de Convenio de la OCDE
8.1.3. Diagrama y conclusiones de la teoría expuesta
8.2. Segunda teoría (Avery Jones y Ward): una distinta interpretación del artículo 5.5 y 5.6 del MCDI OCDE según resulte de aplicación el Derecho Continental («civil law») o el DeRECHO ANGLOSAJÓN («COMMON LAW»)
8.2.1. Alcance del apartado 5 del artículo 5 del MCDI OCDE
8.2.2. Interacción entre los apartados 5 y 6 del MCDI OCDE
8.2.3. Diagrama y conclusiones de la teoría expuesta
8.3. Tercera teoría (Sydney I. Roberts): también pueden constituir establecimiento permanente los agentes que actuando en nombre propio (representación indirecta) no gocen de independencia legal o económica o no actúen dentro del marco ordinario de sus actividades
8.3.1. Alcance del apartado 5 del artículo 5 del MCDI OCDE
8.3.2. Interacción entre los apartados 5 y 6 del MCDI OCDE
8.3.3. Diagrama y conclusiones de la teoría expuesta
8.4. Otras opiniones (Kroppen, H.K. & Hüffmeier, García Prats)
8.5. La posición mantenida por la Audiencia Nacional en sentencia de 24 de enero de 2008 en el Recurso número 894/2008
9. EL CASO PARTICULAR DE LOS AGENTES DE SEGUROS
10. LA POSTURA DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA ESPAÑOLA ANTE EL AGENTE COMO ESTABLECIMIENTO PERMANENTE
11. LA CLÁUSULA DE AGENCIA EN LA LEGISLACIÓN INTERNA
11.1. Vinculación jurídica
11.2. Poderes suficientes
11.3. La habitualidad –como situación de hecho y no jurídica– en el ejercicio de dichos poderes
11.4. Conclusiones y tabla de equivalencias
CAPÍTULO V
LA FILIAL COMO ESTABLECIMIENTO PERMANENTE («THE SUBSIDIARY PE»)
1. INTRODUCCIÓN; LA CLAÚSULA ANTI-ÓRGANO O «ANTI-SINGLE ENTITY CLAUSE»
2. ANÁLISIS DE LA DOCTRINA EMANADA DE LA DGT
CAPÍTULO VI
EL ESTABLECIMIENTO PERMANENTE ELECTRÓNICO
1. INTRODUCCIÓN Y CONCLUSIONES DEL CÓMITE DE ASUNTOS FISCALES DE LA OCDE
2. LA PÁGINA DE INTERNET («WEB SITE») O ESTABLECIMIENTO PERMANENTE VIRTUAL
3. EL SERVIDOR DE INTERNET («THE SERVER PE»)
3.1. El servidor a disposición del operador de Internet y el «web hosting»
3.2. La innecesariedad de la intervención humana para causar establecimiento permanente
3.3. La ejecución de meras actividades preparatorias o auxiliares a través de Internet
PRÓLOGO
PRESENTACIÓN
CAPÍTULO PRIMERO
INTRODUCCIÓN
1. NOCIONES PREVIAS Y GENERALES SOBRE EL CONCEPTO DE ESTABLECIMIENTO PERMANENTE
1.1. La finalidad del concepto de establecimiento permanente
1.2. La casa central como persona física o jurídica
1.3. Incidencia del EP sobre las reglas de tributación internas del no residente
1.4. Breve mención a la significación jurídica del MCDI OCDE y a su correcta interpretación
2. LA PROGRESIVA PERSONALIZACIÓN DEL ESTABLECIMIENTO PERMANENTE Y LA DESNATURALIZACIÓN FISCAL DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LA FILIAL
2.1. LA PERSONIFICACIÓN DEL ESTABLECIMIENTO PERMANENTE
2.1.1. El principio de empresa separada o independiente
2.1.2. El gravamen del establecimiento permanente por su renta mundial
2.1.3. La imposición complementaria del establecimiento permanente («Branch Tax»)
2.1.4. El principio de fuerza atractiva limitada o de vinculación efectiva (la proscripción del llamado principio de «the force of attraction of the permanent establishment»)
2.2. La desnaturalización fiscal de la personalidad jurídica de la filial ..................
CAPÍTULO II
LA DEFINICIÓN GENERAL DE ESTABLECIMIENTO PERMANENTE («THE BASIC RULE PE» O CLÁUSULA GENERAL)
1. LOS ELEMENTOS DEFINIDORES DEL CONCEPTO GENERAL DE ESTABLECIMIENTO PERMANENTE
1.1. La existencia de un «lugar de negocios» (elemento material o físico)
1.1.1. El lugar de negocios no siempre ha de tratarse de un local, bastando simplemente «cierto espacio físico»: cualquier tipo de instalaciones o incluso maquinaria
1.1.2. La empresa ha de tener «a su disposición» el lugar de negocios, por cualquier título
1.1.2.1. Las visitas del comercial de una empresa
1.1.2.2. El uso autorizado de despachos
1.1.2.3. Los muelles de descarga
1.1.2.4. El «tajo» de un pintor
1.1.3. El lugar de negocios es el lugar desde donde se desarrolla el negocio y no el negocio mismo
1.2. El lugar de negocios debe ser «fijo» (combinación de los elementos geográfico y temporal)
1.2.1. La vinculación a un punto geográfico
1.2.1.1. La superación del criterio estricto de fijación material al suelo («base approach» o «base theory»)
1.2.1.2. El caso particular del lugar de negocios que traslada su ubicación. Principio de coherencia comercial y geográfica
1.2.2. Un cierto grado de permanencia en el tiempo
1.2.2.1. El valor de la intencionalidad en el examen del requisito temporal
1.2.2.2. La ausencia de una medición estricta. Los seis meses como criterio indicativo en los Comentarios al modelo
1.2.2.3. Los efectos retroactivos de la calificación de establecimiento permanente por cumplimiento sobrevenido del requisito temporal
1.2.2.4. La naturaleza del negocio debe ser tenida en cuenta para modular el alcance del requisito temporal
1.3. En el lugar fijo de negocios deben realizarse «actividades de la empresa» (elemento empresarial)
1.3.1. El concepto amplio de empresa (cualesquiera actividades económicas)
1.3.2. La inclusión de las actividades profesionales en el concepto de establecimiento permanente. La desaparición del concepto equivalente de «base fija» (del suprimido artículo 14 del Modelo de Convenio)
1.3.3. Relación con otras disposiciones del Modelo de Convenio
1.3.3.1. Navegación marítima, por aguas interiores, y aérea
1.3.3.2. Artistas y deportistas
1.3.3.3. Explotaciones agrarias y forestales
1.3.4. El carácter productivo de la actividad no es un requisito inherente al concepto de establecimiento permanente. Teoría de la pertenencia económica versus teoría de la realización
1.3.5. La diferencia entre desarrollar la actividad empresarial o ser el objeto de la actividad empresarial (el caso de los arrendamientos)
1.3.6. El concepto general de establecimiento permanente no precisa de medios humanos
2. RELACIÓN DE ESTABLECIMIENTOS PERMANENTES (QUE NO TIENE CARÁCTER EXHAUSTIVO NI CONSTITUTIVO)
2.1. Se trata de una relación meramente ejemplificativa
2.1.1. La lista no es constitutiva. No es suficiente contar con uno de estos elementos para constituir establecimiento permanente
2.1.1.1. Para constituir establecimiento permanente, deben reunirse todos los requisitos de la definición general del artículo 5.1, incluso el relativo a la existencia de un «lugar de negocios», que no puede darse por cumplido
2.1.1.2. Para constituir establecimiento permanente, no sólo deben reunirse los requisitos de la definición general del artículo 5.1 sino que hay que atender también a las excepciones del artículo 5.4
2.1.1.3. ¿Presunción iuris tantum de establecimiento permanente?
2.1.2. La lista no es exhaustiva. Existen otros ejemplos de establecimientos permanentes
2.2. Enumeración de supuestos
2.2.1. Las sedes de dirección
2.2.2. Las sucursales
2.2.3. Las oficinas
2.2.4. Las fábricas
2.2.5. Los talleres
2.2.6. Las minas, los pozos de petróleo o de gas, las canteras o cualquier otro lugar de extracción de recursos naturales
3. LA EXCLUSIÓN DE LAS ACTIVIDADES AUXILIARES O PREPARATORIAS DEL CONCEPTO DE ESTABLECIMIENTO PERMANENTE
3.1. Fundamento de la excepción
3.2. Antecedentes de la redacción del artículo 5.4 del Modelo de Convenio de la OCDE
3.2.1. Este apartado participa en la definición general del establecimiento permanente (aunque negativamente) y ello debería tener mejor reflejo sistemático
3.2.2. La supresión de algunos ejemplos en el precepto (publicidad, suministro de información, investigación) no implica cambio de criterio sobre su carácter auxiliar o preparatorio
3.2.3. La combinación de varias actividades auxiliares o preparatorias no constituye establecimiento permanente
3.3. El concepto de actividad auxiliar o preparatoria versus actividad esencial. Dificultades de calificación
3.3.1. Delimitación del carácter auxiliar o preparatorio en función del tipo objetivo de actividad realizada
3.3.1.1. Las actividades de dirección son siempre esenciales
3.3.1.2. Almacenes y depósitos. La diferencia entre la mera entrega de bienes o mercancías (actividad auxiliar) y las ventas (actividad esencial)
3.3.2. Delimitación del carácter auxiliar o preparatorio en función del significado de la actividad realizada en el conjunto de la empresa
3.4. SUPUESTOS PARTICULARES
3.4.1. Oficinas de representación
3.4.2. Agrupaciones europeas de interés económico
4. LA DEFINICIÓN GENERAL DE ESTABLECIMIENTO PERMANENTE EN LA LEGISLACIÓN INTERNA
4.1. Los establecimientos permanentes que no cierran un ciclo mercantil son establecimientos permanentes, aunque su actividad sea meramente auxiliar o preparatoria
4.2. Dudas sobre el carácter constitutivo o ejemplificativo de la enumeración de establecimientos permanentes
4.3. El elemento temporal en el concepto de establecimiento permanente de la legislación interna. Los establecimientos permanentes estacionales o de temporada y su antecedente, los establecimientos permanentes de actividad esporádica
4.4. Sobre la coherencia o la sintonía entre las definiciones de establecimiento permanente en el territorio español y establecimiento permanente en el extranjero de empresas residentes
CAPÍTULO III
LAS OBRAS O PROYECTOS DE CONSTRUCCIÓN O INSTALACIÓN («THE CONSTRUCTION PE»)
1. LOS ELEMENTOS DEFINIDORES DEL CONCEPTO DE ESTABLECIMIENTO PERMANENTE EN EL CASO PARTICULAR DE LAS OBRAS
1.1. El elemento objetivo (obras o proyectos) y el elemento temporal (la duración superior a 12 meses)
1.2. Interrelación con la definición general del establecimiento permanente del artículo 5.1 del MCDI OCDE
1.3. Interrelación con la relación de establecimientos permanentes del artículo 5.2 del MCDI OCDE
1.4. Interrelación con la cláusula de las obras de construcción, instalación o montaje de la legislación interna
2. EL ELEMENTO OBJETIVO. EL CONCEPTO DE OBRAS O PROYECTOS DE CONSTRUCCIÓN O INSTALACIÓN
2.1. Las obras o proyectos de construcción
2.2. Las actividades de instalación (instalación o montaje)
2.3. Los trabajos de planificación y supervisión
2.4. Las actividades de prospección de recursos naturales
3. EL ELEMENTO TEMPORAL. LA DURACIÓN REQUERIDA PARA CAUSAR ESTABLECIMIENTO PERMANENTE
3.1. Consideraciones generales. Consecuencias del cumplimiento del requisito temporal
3.2. Las numerosas excepciones al umbral de los doce meses del Modelo de la OCDE en los Convenios suscritos por España
3.3. La reserva de España al tratamiento del factor temporal en el Modelo de la OCDE
3.4. La discordancia entre el umbral del Modelo de la OCDE (doce meses) y el umbral de la normativa interna (seis meses)
3.5. El cómputo del periodo de duración de las obras
3.5.1. El «dies a quo»: los trabajos preparatorios como inicio computable de la obra
3.5.2. La obra cuya duración prevista supere el umbral establecido constituye establecimiento permanente desde su inicio
3.5.3. El «dies ad quem»: la finalización del periodo computable por la conclusión de la obra o su abandono definitivo
3.5.4. Las interrupciones temporales y estacionales de obras y similares
3.5.5. La subcontratación de una parte de la ejecución de la obra o proyecto
3.5.6. El cómputo del periodo de duración en los partnerships o sociedades de personas y sus consecuencias sobre el régimen tributario
3.6. El principio de unidad de obra
3.6.1. Consideraciones generales sobre el concepto de unidad de obra
3.6.2. La coherencia comercial y geográfica
3.6.2.1. En relación con la coherencia comercial
3.6.2.2. En relación con la coherencia geográfica
3.6.3. Los abusos de la subcontratación con empresas asociadas
3.6.4. Algunas posiciones jurisprudenciales y administrativas sobre la unidad de obra
4. DIFERENCIAS RELEVANTES ENTRE EL MODELO DE LA OCDE Y EL MODELO DE LA ONU
CAPÍTULO IV
EL AGENTE DEPENDIENTE COMO ESTABLECIMIENTO PERMANENTE (LA CLÁUSULA DE AGENCIA)
1. EL ARTÍCULO 5.5 DEL MODELO DE CONVENIO DE LA OCDE: LA FIGURA DEL AGENTE DEPENDIENTE COMO ESTABLECIMIENTO PERMANENTE
2. RELACIÓN DE LA MODALIDAD PERSONAL DE ESTABLECIMIENTO PERMANENTE (CLÁUSULA DE AGENCIA) CON LA MODALIDAD FÍSICA (CLÁUSULA GENERAL)
2.1. Aplicación conjunta de los apartados 1 y 2 en relación con el apartado 5 del artículo 5 del MCDI OCDE; concurrencia del establecimiento permanente físico con el agente dependiente de una misma empresa
2.2. El agente dependiente y las obras de construcción, instalación y montaje
2.3. ¿Uno o dos establecimientos permanentes en caso de concurrencia entre el agente dependiente y un EP físico de una misma empresa? la prohibición de la «force-of-attraction rule» o la rigurosa aplicación del principio de fuerza atractiva limitada
3. PRINCIPIO DE CALIFICACIÓN AUTÓNOMA: PREVALENCIA DEL CONCEPTO DE LOS CONVENIOS SOBRE EL DE LA LEGISLACIÓN INTERNA
4. ALGUNAS PUNTUALIZACIONES SOBRE LA DEFINICIÓN DEL AGENTE DESDE LA PERSPECTIVA PERSONAL
4.1. La incapacidad del empresario de convertirse en su propio agente dependiente
4.2. La vinculación del agente dependiente al territorio del Estado contratante en el que desarrolla su actividad. el agente no tiene por qué ser residente ni tener establecimiento permanente
5. RASGOS COMUNES CON EL CONCEPTO GENERAL DE ESTABLECIMIENTO PERMANENTE: EL REQUISITO DE LA HABITUALIDAD Y LA EXCLUSIÓN DE LAS ACTIVIDADES AUXILIARES O PREPARATORIAS
6. CARACTERÍSTICA ESENCIAL: LA AUTORIDAD PARA CONTRATAR EN NOMBRE Y POR CUENTA DE LA EMPRESA NO RESIDENTE
6.1. Las dificultades de englobar en la definición de agente dependiente prevista en el artículo 5.5 del modelo de la ocde las figuras diversas existentes en el derecho continental y en el derecho anglosajón
6.2. La importancia en este punto de los comentarios al modelo de convenio de la OCDE
6.2.1. La referencia a los «poderes para concluir contratos». Ni es preciso que el agente firme los contratos ni que exista un apoderamiento formal
6.2.2. El requisito de la conclusión de contratos «en nombre de la empresa». Rechazo del entendimiento literal. Lo importante es que resulten vinculantes para dicha empresa aunque no se concluyan en su nombre
7. LA DELIMITACIÓN NEGATIVA DEL CONCEPTO DE AGENTE DEPENDIENTE. NO CONSTITUYE ESTABLECIMIENTO PERMANENTE EL AGENTE INDEPENDIENTE DEL ARTÍCULO 5.6 DEL MODELO DE CONVENIO DE LA OCDE
7.1. Los rasgos del agente independiente: i) independencia jurídica y económica, ii) ejercicio normal de la actividad, y iii. inexistencia de representación directa
7.2. Algunos criterios prácticos diferenciadores entre agente dependiente e independiente
7.2.1. Irrelevancia del carácter de filial
7.2.2. El agente no es independiente si está sometido a instrucciones detalladas o a un amplio control
7.2.3. La asunción del riesgo empresarial
7.2.4. El número de empresas representadas. La retribución a precios de mercado como indicio para desvirtuar la aparente dependencia en casos de cliente único
7.2.5. El examen de la actividad habitual del agente
8. ESTUDIO ESPECÍFICO DE LA ESTRUCTURA DE «COMMISSIONAIRE» (REPRESENTACIÓN INDIRECTA)
8.1. Primera teoría (Pleijsier): la capacidad del agente de vincular jurídicamente («concluding contracts binding the principal») al empresario es el criterio determinante para causar establecimiento permanente
8.1.1. Alcance del apartado 5 del artículo 5 del MCDI OCDE
8.1.2. Interacción entre los apartados 5 y 6 del Modelo de Convenio de la OCDE
8.1.3. Diagrama y conclusiones de la teoría expuesta
8.2. Segunda teoría (Avery Jones y Ward): una distinta interpretación del artículo 5.5 y 5.6 del MCDI OCDE según resulte de aplicación el Derecho Continental («civil law») o el DeRECHO ANGLOSAJÓN («COMMON LAW»)
8.2.1. Alcance del apartado 5 del artículo 5 del MCDI OCDE
8.2.2. Interacción entre los apartados 5 y 6 del MCDI OCDE
8.2.3. Diagrama y conclusiones de la teoría expuesta
8.3. Tercera teoría (Sydney I. Roberts): también pueden constituir establecimiento permanente los agentes que actuando en nombre propio (representación indirecta) no gocen de independencia legal o económica o no actúen dentro del marco ordinario de sus actividades
8.3.1. Alcance del apartado 5 del artículo 5 del MCDI OCDE
8.3.2. Interacción entre los apartados 5 y 6 del MCDI OCDE
8.3.3. Diagrama y conclusiones de la teoría expuesta
8.4. Otras opiniones (Kroppen, H.K. & Hüffmeier, García Prats)
8.5. La posición mantenida por la Audiencia Nacional en sentencia de 24 de enero de 2008 en el Recurso número 894/2008
9. EL CASO PARTICULAR DE LOS AGENTES DE SEGUROS
10. LA POSTURA DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA ESPAÑOLA ANTE EL AGENTE COMO ESTABLECIMIENTO PERMANENTE
11. LA CLÁUSULA DE AGENCIA EN LA LEGISLACIÓN INTERNA
11.1. Vinculación jurídica
11.2. Poderes suficientes
11.3. La habitualidad –como situación de hecho y no jurídica– en el ejercicio de dichos poderes
11.4. Conclusiones y tabla de equivalencias
CAPÍTULO V
LA FILIAL COMO ESTABLECIMIENTO PERMANENTE («THE SUBSIDIARY PE»)
1. INTRODUCCIÓN; LA CLAÚSULA ANTI-ÓRGANO O «ANTI-SINGLE ENTITY CLAUSE»
2. ANÁLISIS DE LA DOCTRINA EMANADA DE LA DGT
CAPÍTULO VI
EL ESTABLECIMIENTO PERMANENTE ELECTRÓNICO
1. INTRODUCCIÓN Y CONCLUSIONES DEL CÓMITE DE ASUNTOS FISCALES DE LA OCDE
2. LA PÁGINA DE INTERNET («WEB SITE») O ESTABLECIMIENTO PERMANENTE VIRTUAL
3. EL SERVIDOR DE INTERNET («THE SERVER PE»)
3.1. El servidor a disposición del operador de Internet y el «web hosting»
3.2. La innecesariedad de la intervención humana para causar establecimiento permanente
3.3. La ejecución de meras actividades preparatorias o auxiliares a través de Internet
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