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El delito de enriquecimiento ilícito. Análisis de su compatibilidad con el ordenamiento jurídico español

El delito de enriquecimiento ilícito. Análisis de su compatibilidad con el ordenamiento jurídico español
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Mediante la Ley Orgánica 14/2022, de 22 diciembre, se introduce en el sistema penal español el delito de enriquecimiento ilícito. Esta figura, vinculada a la lucha contra la corrupción, cuenta con un importante recorrido en derecho comparado, aunque nunca ha estado exenta de dudas de legitimidad. Con él se busca condenar a un servidor público cuando no hay pruebas suficientes de que ha cometido un delito de corrupción, pero se aprecia que ha experimentado un incremento patrimonial que no se corresponde con sus ingresos lícitos y, preguntado por el mismo, no puede explicar su origen. En esta monografía se centra en el estudio del tipo español, pero para ello se consideró necesario analizar primero los delitos descritos en las convenciones internacionales y en derecho comparado. A continuación, se centra el foco en los elementos del tipo del artículo 438 bis del Código Penal. Una de las cuestiones centrales es la de qué se pretende sancionar, lo que nos lleva a preguntarnos por el bien jurídico protegido y por el núcleo del injusto, ¿se basa la sanción en la desobediencia al requerimiento para justificar el origen de los bienes o en el incremento patrimonial sospechoso? También nos preguntamos quién puede realizar tal requerimiento y cuándo este se entenderá debidamente contestado. Finalmente, se analiza la compatibilidad de este tipo con los derechos fundamentales y los principios inspiradores de nuestro ordenamiento, concluyendo que no es compatible con los mismos.

 

ABREVIATURAS        15
NOTA PRELIMINAR        19
PRÓLOGO        21
INTRODUCCIÓN        25
Capítulo I. ORIGEN Y JUSTIFICACIÓN DEL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO        31
1.    El fenómeno criminal que se pretenden evitar: la corrupción        31
1.1.    ¿De qué hablamos cuando hablamos de corrupción?        31
1.2.    Causas        42
1.3.    Efectos        48
1.4.    Dificultades en su persecución        52
2.    Antecedentes históricos del delito de enriquecimiento ilícito, marco internacional y comparado        59
2.1.    Origen y justificación        59
2.2.    El delito de enriquecimiento ilícito en el marco normativo internacional        65
2.3.    El delito de enriquecimiento ilícito en la Unión Europea y en los países de nuestro entorno        77
2.3.1.    El delito de enriquecimiento en la normativa de la Unión Europea        77
2.3.2.    La tipificación del delito de enriquecimiento ilícito en los países de nuestro entorno        84
3.    La introducción del delito de enriquecimiento ilícito en España        98
3.1.    El contexto español        98
3.1.1.    La corrupción en España. Realidad y percepción        98
3.1.2.    La sombra del populismo punitivo        114
3.2.    Propuestas de tipificación        119
3.3.    La Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre        130
3.3.1.    Tramitación y contexto        130
3.3.2.    Exposición de motivos        139
Capítulo II. EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO EN LA CONVENCIÓN DE LA ONU CONTRA LA CORRUPCIÓN Y EN DERECHO COMPARADO        143
1.    Conducta típica        144
1.1.    Incremento patrimonial        144
1.1.1.    Concepto de incremento patrimonial        144
1.1.2.    Incremento patrimonial directo e indirecto e intervención de terceros        150
1.1.3.    Origen del incremento patrimonial        152
1.1.4.    Espacio temporal en el que ha de producirse el incremento y vinculación con el cargo público desempeñado        154
1.1.5.    ¿Cómo se detecta el incremento patrimonial?        159
1.2.    Incremento patrimonial significativo        163
1.3.    Incremento patrimonial no justificado        167
2.    Estructura típica y naturaleza del delito        172
2.1.    Estructura típica y naturaleza del delito en la Convención de la ONU        172
2.2.    Estructura típica y naturaleza del delito en derecho comparado        174
2.2.1.    Argentina        174
2.2.2.    Colombia y Perú        185
2.2.3.    Portugal        190
3.    Sujeto activo        193
3.1.    El sujeto activo en las Convenciones internacionales        193
3.2.    El sujeto activo en derecho comparado        199
3.2.1.    Excurso: particulares        202
3.2.2.    Excurso: personas jurídicas        210
4.    Objeto material        211
5.    Tipo subjetivo        211
6.    Autoría y participación        212
7.    Consecuencias jurídicas        214
7.1.    Penas privativas de libertad        215
7.2.    Penas privativas de otros derechos        217
7.3.    Pena de multa        219
7.4.    Otras penas y medias que influyen sobre el patrimonio        219
7.5.    Elementos de graduación de la pena        220
8.    Posibles problemas de constitucionalidad        222

Capítulo III. EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO EN ESPAÑA        225
1.    Cuestiones previas        225
1.1.    Denominación del delito        225
1.2.    Ubicación sistemática        227
2.    Bien jurídico protegido        229
2.1.    La Administración pública        234
2.2.    El bien jurídico protegido por el delito previo del cual proceden los bienes        252
2.3.    No se protege bien jurídico alguno        254
2.4.    El bien jurídico protegido en el artículo 438 bis CP. Toma de postura        262
3.    Tipo objetivo        263
3.1.    Conducta típica        263
3.1.1.    Estructura típica y núcleo del injusto: ¿no contestar al requerimiento u obtener un incremento patrimonial no justificado?        267
3.1.2.    Incremento patrimonial        284
3.1.3.    Negarse abiertamente a cumplir el requerimiento        296
3.1.4.    Excurso: la estructura del proceso por delito de enriquecimiento ilícito        323
3.2.    Sujeto activo        324
3.2.1.    El concepto de funcionario        325
3.2.2.    El concepto de autoridad        340
3.2.3.    El sujeto activo del delito de enriquecimiento ilícito español        347
3.3.    Objeto material        351
4.    Tipo subjetivo        351
5.    Error de tipo y de prohibición        353
6.    Consecuencias jurídicas        355
7.    Autoría y participación        358
8.    Iter criminis        361
9.    Retroactividad y prescripción        363
10.    Relación con otros delitos. Subsidiariedad y concursos        365
Capítulo IV. COMPATIBILIDAD DEL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO CON LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA Y LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO        371
1.    Principio de legalidad        373
2.    Principio de culpabilidad        387
3.    Principio de lesividad y de exclusiva protección de bienes jurídicos        393
4.    Principio de proporcionalidad        396
4.1.    Idoneidad del delito de enriquecimiento ilícito        399
4.2.    Necesidad del delito de enriquecimiento ilícito en España        401
4.2.1.    Derecho administrativo. La sanción por la no declaración del patrimonio        403
4.2.2.    Derecho tributario y fraude fiscal        405
4.2.3.    Los delitos que sancionan la corrupción pública. Especial mención al cohecho subsiguiente y al de recogida        415
4.2.4.    Blanqueo de capitales y receptación        426
4.2.5.    Decomiso        445
4.2.6.    ¿En necesario el delito de enriquecimiento ilícito en España?        459
4.3.    Proporcionalidad de la pena        463
5.    Non bis in ídem        466
6.    Derecho a la presunción de inocencia y a no autoincriminarse        470
6.1.    Contenido y alcance del derecho a la presunción de inocencia        471
6.2.    El derecho a no autoincriminarse        486
6.2.1.    Derecho a guardar silencio        488
6.2.2.    ¿Derecho a mentir?        496
6.2.3.    El derecho a no autoinculparse y la obligación de colaborar con la Administración        501
6.3.    Relación con el delito de enriquecimiento ilícito        515
6.3.1.    Posiciones a favor de la compatibilidad del delito de enriquecimiento ilícito con estos derechos        516
6.3.2.    Posiciones que no consideran compatible el delito de enriquecimiento ilícito con estos derechos        527
6.4.    Conclusiones en relación con el tipo español        543
7.    ¿Es constitucional el delito de enriquecimiento ilícito?        549
8.    Otros problemas        549
8.1.    Utilización política        549
8.2.    La prueba de la titularidad de los bienes        550
9.    Crítica a la tipificación del delito de enriquecimiento ilícito        550
BIBLIOGRAFÍA        557

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